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陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望(十五)——“一般条款”的理解与适用(Ⅰ)

2015-08-27 18:22 · 作者:陶钧   阅读:4868
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作者 | 陶钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官,中国政法大学法律硕士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

“反法”第二条作为一般条款(或称原则条款),其能够在司法实践中有效解决法律规定具体情形的有限性与现实经济生活的多样性之间的矛盾,特别是随着“互联网+”时代的到来,网络技术、经济模式、经营方式等已今非昔比,不同以往的当下,一般条款的适用对于不正当竞争行为的有效规制,更加凸显了其重要作用。然而,在具体的司法实践中,一般条款在不正当竞争行为规则中的适用,既要遵循“谦抑性的适用原则”,又要对“不劳而获”、“搭便车”、“损人肥私”等行为进行充分制止,并且法律规定又不够详尽。在此情况下,如何确定其适用规则、界定考量因素、以及判断具体因素的合法性要件等等,都是在司法实践中适用的难题,具有较大的不确定,而本部分项下将试图对“一般条款”的理解与适用,进行相关内容的逐一探讨。①

西方有句法彦“无权利则无诉讼”,既然一般条款的适用应当审慎而严格,特别是“寻求法律保护者必须有干净之手”②,那么在司法实践中适用“反法”第二条一般条款时,首先需要思考的问题就是如何确定受害方的“合法权益”。因为在互联网时代,网络上各类信息成千上万,经营者依靠各自的智慧在“注意力经济”、“眼球经济”下寻找着适合自身发展的路径,自由竞争本身经济健康、高速发展的重要因素。那么,在“自由”与“规制”间如何确定边界,何种权益又属“反法”应当予以保护的“合法权益”,实际上就成为适用一般条款的前提要件。

诚如最高法院所指出的,“反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为,如果给其他经营者的合法权益造成损害,确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性,不制止不足以维护公平竞争秩序的,可以适用原则规定予以规制。”③由此可见,对“合法权益的损害”是判断是否构成一般条款必不可少的因素。

虽然“反法”并非设权性法律,其又承担着对知识产权其他设权性法律,如著作权法、商标法、专利法等有效补充的作用,但经营者遭受损害权益的合法性是适用“反法”一般条款不容回避的问题。同时,也许有人质疑,并非所有判决都会独立对“权益”的合法性进行论述。对此笔者也承认,就所查阅的判决中,并非全部裁判均对原告所主张的“权益”合法性进行了相应论述,但是从裁判适用法条的内在逻辑分析,即“反法”第二条第二款规定,本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。因此,既然裁判已经适用一般条款对具体行为予以了规制,那么无论是明确或是隐含的逻辑认定,实则均是对原告所主张“权益”合法性的确认。

因此,为了从逻辑的严谨性上考虑,笔者本期专栏将首先对何为“经营者的合法权益”这一问题展开分析,是否在网络时代下,只要有可能改变竞争比重的因素都是“合法权益”?

一、“合法权益”的理论考量

我国“反法”第五条至第十五条是对不正当竞争行为具体情形的规定,其中也直接规定了诸如商业秘密、企业名称、知名商品特有名称等法定权益,应该说为司法裁判的具体适用指明了特定权益客体,能够确保裁判标准的确定性。另一方面,根据《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的具体规定,其主要是将有关商业标识的仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密作为具体情形。然而,基于我国“反法”一般条款的特定价值与地位,显然无论是国际条约或是我国“反法”所具体规定的情形,均不足以涵盖“一般条款”所要保护合法权益的情形。同时,“反法”又未通过列举式对“合法权益”进行明确规定,由此如何从理论逻辑上对其进行界定,就成为首要应当考量的问题。

笔者认为,因“反法”隶属于知识产权的整体框架之下,因此关于“合法权益”的理解,其边界不应超出对“知识产权”界限的认知,亦可借此予以分析。

关于知识产权的概念,有学者将其定义为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”④、或“是指人们就某些智力活动成果所享有的权利”⑤、或“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”⑥等。而关于知识产权的具体分类,可以概括为“传统知识产权可大致分为著作权、专利权、商标权,其中著作权自成一体,而专利权和商标权被合称为工业产权。”“随着科学技术的发展和社会的进步,不断有新的非物质客体被纳入知识产权的保护范围,新型知识产权应运而生,包括集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志权和商业秘密权等。”⑦同时,也有学者将知识产权法律所保护的智力活动成果具体总结为,“主要有作品、技术发明、工业品外观设计、集成电路布图设计、植物新品种、商业秘密、各种商业标记及其所代表的商誉。与此相应,知识产权也就有了版权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权、植物新品种培育者权、商标权和各种制止不正当竞争的权利。”⑧因此,在某种意义上,“各种制止不正当竞争的权利,是从另外一个角度,即制止他人不正当竞争的角度,来保护市场主体的智力活动成果。”⑨

基于上文的分析,至少从知识产权理论的逻辑考虑,“反法”中“合法权益”应当是属于智力活动成果的具体类型,具有相关属性。

另一方面,既然“反法”是对市场经济行为的规制,而商品社会的市场行为必然与经济价值密切相关、紧密相连,这也是市场经济的基础因素所决定的。因此,此种“合法权益”必然亦具有经济价值,从法律经济学上也可以理解为财产价值。关于法律上财产的界定,“波斯纳等学者认为:法律上的财产必须符合三个方面的条件:一是因稀缺而具有价值。二是能够归属于某一特定主体,该主体能够排除他人的共享和干涉。三是可以以一定价格让渡给他人。”⑩

综上,从知识产权的基本逻辑及“反法”的设立基础分析,其所规定的“合法权益”应当具有“智力活动成果”与“财产价值”的基本属性。

二、“合法权益”的实践考量

在“反法”适用的过程中,特别是在对一般条款适用标准的判断上,都是以“经济人的伦理标准”为尺度⑪,因此对“合法权益”的考量,亦应符合“经济人的伦理标准”。然而,就“经济人的伦理标准”而言,实则是在主体付出与收获之间因果关系的认知,即“不存在无付出的收获,凡收获则应有付出”。

同时,“利益的合法性判断既包括判断其是否合法取得或是否违法,又包括判断其是否符合法律要件”,⑫这也与法律正义性的目标相吻合。关于正义性的考量,也有学者将其理解为“正义伦理”, “所谓正义伦理,实际上就是根据人们普遍认可的道理和准则进行基本权利义务的归属划分,对人们相互交往中产生的利益冲突,要求之间有恰当的平衡。” ⑬诚然,既然“反法”是对市场行为正当性的有效保障,那么前文中“正义伦理”中的判断也应符合“经济人的伦理标准”,但“正义性”仍应当作为一般条款中判断“合法权益”的要件予以考量,这也能有效避免市场经营中各主体的利益冲突,找寻合理的平衡点。

在具体的司法实践中,对“合法权益”的界定,也是能印证前述要件在适用中的具体体现。

汉涛公司与爱帮科技公司、爱帮信息公司不正当竞争纠纷案中⑭,一审法院就认为在大众点评网的商户简介和用户点评,是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本,由此产生的利益应受法律保护。并且二审法院进一步强调,汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论,并有效地收集和整理信息,进而获得更大的商业利润,该合法权益应受法律保护。爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商,应遵守法律规定和相关行业规范,对于特定行业网站的信息的利用,须控制在合理的范围内。但爱帮网对大众点评网的点评内容使用,已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度,超过了适当引用的合理限度,事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代,对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。因此,爱帮科技公司的行为,客观上是有竞争目的的市场竞争行为,违背了公认的商业道德,扰乱了网络环境下的经济秩序,对市场竞争产生了损害,已构成《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为。

在前述案例中,法院在强调“合法权益”应具有“付出与收获”对应性的同时,又对使用“合法权益”的正当程度与界限进行了分析。

在广禾堂公司与广月堂公司、搜狗公司不正当竞争纠纷案中⑮,法院认为鉴于本案中的“广禾堂”与广禾堂公司存在一定的对应性和指代关系,故与月子餐销售领域相关的公众对涉案两个关键词进行搜索时,通常应是希望借此了解与广禾堂公司有关的信息。然而,广月堂公司的竞价排名行为可能造成相关公众在看到搜索结果后,误以为广月堂公司所经营天猫商城“miszhuang广月堂店”与广禾堂公司存在特定联系,产生对两个企业及其产品、服务的混淆和误解,致使本应属于广禾堂公司的市场关注和交易机会被广月堂公司所获取。广月堂公司的上述行为违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则,损害了广禾堂公司的合法权益,扰乱了正常的市场秩序,构成不正当竞争。

本案中,法院是通过分析在一般“正义伦理”下市场关注和交易机会应分配于何主体(应然性问题),而实际相关权益又系何主体收益(实然性问题),进而确定了行为具有不正当性。

搜狗信息公司、搜狗科技公司与奇虎科技公司、奇虎三六零公司不正当竞争纠纷案中⑯,法院认为相对于没有弹窗样式一存在的情形,搜狗浏览器在很大程度上丧失了被设置为默认浏览器的机会,进而影响到其在正常情况下可能获得的市场份额,这对搜狗科技公司、搜狗信息公司的合法权益产生了实质性的损害。《反不正当竞争法》在对不正当竞争行为加以规制的同时,鼓励和保护经营者通过不断地改进自身技术,以公平合理的方式获取竞争优势。在互联网环境下,相关技术措施的改进,既要着眼于改善用户体验,以提升经营者的竞争优势,也应当充分顾及其他竞争者的合法权益,避免某一经营者在通过技术手段取得竞争优势时不合理地损害其他经营者的合法权益。

前述案例恰恰是法院在分析了具体权益内容后,即“经营者具有设置为默认浏览器的机会”,此交易机会应为“合法权益”,而涉案行为使原告丧失了此“合法权益”,故应当认定具有不正当性。

综上,通过上述对司法实践中具体适用规则的分析和案例的解读,可以确定“反法”中一般条款所涉及“合法权益”的界定,应当符合“经济人伦理标准”的判断尺度,同时具有正义性。

三、小结

基于前述通过对“合法权益”理论与实践的考量,一般条款中“合法权益”应当具有“智力活动成果”与“财产价值”的基本属性,同时符合“经济人伦理标准”的判断尺度,兼具“正义性”。绝非简单的将著作权法、商标法、专利法等设权性法律规定之外的权益,就等同于“合法权益”加以保护,那样不仅会导致一般条款被滥用的情形,也会影响到“反法”自身的适用与设立价值。

司法裁判的严谨性与确定性,决定了对法律规范中所涉“名词”概念的解释更应周延与科学,因此对具体法律适用问题的探讨,更应从对具体法律概念加以分析入手。

注释:

① 最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(简称《大发展大繁荣若干问题的意见》)第24条规定的,妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系,既要充分利用原则规定的灵活性和适应性,有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为,又要防止原则规定适用的随意性,避免妨碍市场自由公平竞争。

② 程啸著:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第66页。

③ 同注1.

④ 吴汉东主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社2004年版,第1页。

⑤ 李明德著:《知识产权法〈第二版)〉,法律出版社2014年版,“第一章总论第1页”。

⑥ 参见刘春田主编:《知识产权法(第二版)》,中国人民大学出版社2002年版,第6页。

⑦ 王迁著:《知识产权法教程(第四版)》,中国人民大学出版社2014年版,第5页。

⑧ 同注5.

⑨ 同注5,第3页。

⑩ 同注7,第1页。

⑪ 同注1,第24条规定,“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准,以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度,避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。”

⑫ 孔祥俊著:《反不正当竞争法的创新性适用》,中国法制出版社2014年版,第154页。

⑬ (美)约翰.罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,《中国社会科学出版社》1988年版,第4—5页。

⑭ 参见北京海淀法院(2010)海民初字第24463号民事判决和北京一中院(2011)一中民终字第7512号民事判决。

⑮ 参见北京海淀法院(2012)海民初字第23162号民事判决。

⑯ 参见北京高院(2015)高民(知)终字第1071号民事判决。






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