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陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望(十六)——“一般条款”的理解与适用(II)

2015-09-04 15:35 · 作者:陶钧   阅读:3856
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作者 | 陶 钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官,中国政法大学法律硕士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

基于上期对“一般条款”中“合法权益”从理论与司法实践两方面的考量,确定了其应当具有“智力活动成果”与“财产价值”的基本属性,同时符合“经济人伦理标准”的判断尺度,兼具“正义性”。那么对“一般条款”的进一步研究,也是对其法律来源基础的进一步分析。我国“反法”第二条是一般条款的法律来源,根据其相关规定,其中涉及的 “诚实信用原则与公认的商业道德”如何认知,往往在各界存在较大分歧,可谓“仁者见仁,智者见智”。在笔者看来,虽然对司法实践中案例的类型化解读可以将该条款中特定抽象概念具体化,但是基于互联网环境下千变万化、层出不穷的竞争形态不断涌现的现实状况,一方面司法的裁判者在每个案件中闪烁着他们智慧的光芒,另一方面是否亦应当对抽象概念进行适当的解读,给出相应的解释,从而避免因裁判主体的个体差异性,出现“认知限度”之外的结论,使司法的预见性与确定性得意展示。因此,确定“诚实信用原则与公认的商业道德”的具体概念、如何界定其具体内容、在司法实践中的界定方法又包含哪些形式,都是接下来所要解读的问题。

诚如上期专栏所述,“一般条款”释放着司法的活力,有效弥补着法律不周延性与滞后性,其价值取向直接影响着具体部门法立法本意的实现,与发展的方向。通常而言,“一般条款”具有如下作用:第一,法具体化机能,即在制定法范围内,补充其规定之不备,使其适合制定法精神的具体化;第二,正义平衡机制,即制定法外之伦理依据,使行使权利合乎实质的正义平衡机能;第三,法修正机能,即为使制定法适合时代社会之进展需要而具有的制定法修正作用;第四,法创设机能,即为适应时代需要,而创设与制定法相反的法的机能与前述使制定法适合时代社会之进展需要,而修正制定法之机能不同。①由此,一般条款中具体概念的准确界定与分析,其价值不言而喻。特别是我国“反法”中一般条款地适用,无论是其适用的范围与频率,还是对现实网络环境下经营者所从事行为的规制与市场秩序的建立,作用都是有目共睹的。

对具体法律概念的解读,既要确保其所产生价值渊源的本源性,又要符合文义解释的基本内涵,同时又应与司法实践的既定认知相匹配,故此笔者也将从以上三个方面对何为“诚实信用原则与公认的商业道德”进行分析与认知,进而得出对具体术语概念界定应当考量因素的确定,进而对其进行界定。

一、从产生的价值渊源进行分析

“诚实信用原则”不仅在民法领域中被称为“帝王条款”,其精神也是直接显现或体现于诸多法律之中的,而且也被认为是普遍的基本原则,而且对该理论的研究无论是学界、还是司法界也从未停歇过。虽然其准确的概念无法形成共识,或者说与其对之“限定”,不如对之“意会”。然而,该原则的核心价值就是“信用”、“守信”、“不欺不骗”,这恰恰也是市场经济产生与发展的重要基石之一。因为从原始的掠夺、到“以物易物”直至商业社会的形成,实则就是市场中秩序的形成,而秩序的共识需要参与主体之间的信任,且信任若脱离开信用,必将也是无法实现的。因此,市场经济的产生与信用密不可分,若不以信用为支撑,所谓市场经济必将成为空中楼阁。同时,正是基于“反法”是对市场公平竞争、有序秩序的保障,故其也与信用密不可分。由此,信用植于“反法”是天然而成的,那么其在“反法”领域中的体现,就是“诚实信用原则”的确立。

对该原则在“反法”中的界定,可以理解为“诚实信用原则是指经营者在竞争行为中要守信用重承诺,以诚实善意方式从事交易”②。具体而言,就是要求市场经济的参与者应当信守承诺、不为欺诈、遵守约定、恪守信用、尊重习惯、遵循法律、注重公益等等。

关于“公认的商业道德”的理解,其实质是对商业活动中道德的具体化与商业伦理化的外化表现。首先,“商业道德是商人在商业活动中处理内外部利益关系的各种善恶价值取向的总和,是一般社会伦理在商业领域的变异结果”③。虽然商人总是在不断追求着商业活动的利润最大化,但是就商业活动本身而言,其必然存在经营者(即市场主体)与消费者,且消费者推而广之,亦可以被认为是社会公众,因此在具体的商业活动中,经营者所追求的利润并非没有藩篱,也就需要对外的约束;同时即使是经营者之间,为了确保各自所获利益的稳定性,克制自身逐利的天性,也需要对内的约束。因此,“商业道德”恰恰可以适时的将商业活动内部与外部的逐利最大化的天性予以克制,这也是社会伦理在商业领域的具体体现。其次,“商业道德首先就是一种客观经济秩序,具有这种商业道德实践并不表达经济活动主体自身的内在道义精神状况,而是表达经济活动主体对于这种客观经济秩序的遵守”④。有序秩序的建立既可确保商业活动中经营主体既得利益的维护,也可保证与之有关主体自身利益的确立,因此秩序即是内生自发的表现,也是外部催生的结果。最后,“市场是一种伦理的制度”⑤。市场自身的建立需要外部强制性规定的确立,这既是其利益的维护也是其存续的基础,同时市场的运营也需要内部各关联主体的共识,而伦理、道德正是在社会发展过程中,早于法律既已出现的事物,也是被社会公众普遍赞同的,故而市场在无法律保障之时,其建立就是以社会伦理为依托的。

综上,商业道德是社会伦理在市场经济的具体体现,也是社会主体在长期发展中所形成的符合市场要求的道德,其来源与现实社会的道德,但是基于商业社会逐利最大化的天性,又不能简单与社会道德或公德相等同。如果从这个层面去分析,商业道德应当满足具体市场的需要,也就是相关特定行业的特点,符合经济发展的内在要求。同时,“诚实信用原则”虽然作为“帝王条款”在法律的体系中具有原则化规定的地位,但是如果当其置于具体部门法之中时,亦必须符合该法律框架下的基本价值。“反法”作为规制市场不当秩序的行为法,其对“诚实信用原则”的内在要求实则也是对“社会道德”在商业领域具体化的体现,故而“诚实信用原则”与“商业道德”具有内在的联系性与一致性,二者从设立的价值渊源上不易进行区分。

同时,我国域外的法律制度,亦未对“诚实信用原则”与“商业道德”进行明显的划分,最初见于德国1870年《反不正当竞争法》第1条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”⑥瑞士《有关不正当竞争的法律》第1条规定,凡以欺诈或其他违反善意原则的方式,滥用经济竞争者即为不正当竞争。根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之规定,不正当竞争行为是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为。”⑦由此,“诚实信用原则”与“商业道德”在“反法”领域中,具有内在价值的统一性,对其概念的解读,为了避免对其他部门法中“诚实信用原则”含义的影响,更多可以从“公认的商业道德”这一术语入手。

二、从文义解释进行分析

我国“反法”第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。根据前述法律条文的规定,“诚实信用原则”与“公认的商业道德”是独立并行规定的,但就二者之间的关系,学界也存在不同的认知。

同一说,即认为“诚实信用原则与公认的商业道德之间已存在一定的联系,两者很难截然分开”⑧;兜底说,“公认的商业道德在《反不正当竞争法》的基本原则中是一个兜底原则,前述的自愿、平等、公平、诚实信用等原则也都是公认的商业道德,但是加上‘公认的商业道德’原则之后,即使前四项原则中不能涵盖的内容也都被其概括进去了”⑨;平行说,“公认的商业道德与诚实信用在竞争法中是相互平行的并列关系”⑩。无论是哪种学说,都无法回避“诚实信用原则”与“公认的商业道德”之间内在的联系性。

诚如上文所述,对“诚实信用原则”的解读存在诸多智慧,也是被研究长久的问题,在此就不在过多赘述。对“公认的商业道德”的理解,从字面上可以区分为“公认的”“商业道德”两个部分,所谓“公认的”即可以理解为普遍认同、赞同、认可等从逻辑上,其认同主体如何界定就是首先应当解决的问题,即应是整个市场经营者、还是特定相关领域的经营者、或是具体的消费者、亦是社会公众,可能会因不同的主体界定得出不同的答案。对该问题的界定,可以从我国“反法”第二条第一款的整体性条款中找寻出答案,如本部分开始所述,该条款是对“经营者在市场交易中”所应遵循原则的确定,因此其主体的确定应当为“经营者”。然而,应当注意的是,不同市场交易中经营者可能存在差异性,就如同在互联网时代下,搜索引擎服务商、链接服务商、电子商务平台服务商等等,会因彼此经营内容、属性、特征的差异性,导致市场标准的差异性,由此因特定市场的不同,使得具体“经营者”对其经营环境中普遍认同事物可能会有差异。同时,既然是市场交易,那么其另一方参与主体即消费者与社会公众的认知也是不容忽视的,因为我国“反法”第一条明确将保护“经营者和消费者的合法权益”进行了并列规定,同时法律内在的维护社会公众利益的价值是不可否认的,故而在对“公认的”主体进行考量时,应当以特定相关市场的“经营者”为主体,兼顾“消费者”主观认知的考量与社会公众利益的评价对“公认的”第二维度的考量,就是如何确保“公认”中的“普遍性”,即是基于特定相关市场经营者的数量考量,还是所占市场份额的考量,特别是互联网行业的发展,基于其虚拟平台设立的“低成本”,为诸多“白手起家”的创业者提供了意想不到的机会,但是基于经营者财力、规模、发展时间的差异,可能存在少数经营者占据特定行业市场绝对优势份额的情形,因此在对该问题考量时,也是需要合理界定与深入思考的问题,本专题也将在对其具体概念需要考量因素进行探讨时予以分析。

对“商业道德”的理解,就其字面分析,实则为“道德在商业领域中的延生与具体化”,但应当区分其与生活道德之间的关系,即“商业道德标准是不同于日常生活道德的经济伦理标准,以现实的和公认的商业道德来认定不正当竞争行为。防止将商业道德简单等同于个人道德或社会公德,不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因市场竞争本身具有谋取私立甚至‘损人利己’的属性。”⑪因此,“商业道德”的确立即应以“经济伦理人”的特定标准进行定位,同时剥离个人道德或社会公德中与市场经济发展内在并不完全等同的“道德准则”

综上,从文义解释来看,对“公认的商业道德”概念的确定需要解决“公认的”的界定,与“商业道德”与“个人道德与社会公德”合理的划拨,这也是准确界定其内涵的基础。

注释:

① 林诚二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第8-9页。

② 杨紫烜主编:《经济法》,北京大学出版社2006年版,第172页。

③ 黄武双著:《经济理性、商业道德与商业秘密保护》,载于《电子知识产权》2009年第5期。

④ 高召明著:《主观善、客观善与商业道德—重读恩格斯<英国工人阶级状况>1892年序,载于《浙江社会科学》2004年第1期。

⑤ A.爱伦.斯密德(美)著:《财产、权力和公共选择—对法和经济学的进一步思考》,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第38页。

⑥ 访问时间2015年9月2日,来源自http://wenku.baidu.com/link?url=_-NKtDxvZ8NQvRjdz5sDkqoFZzobZbN4JqzEz76qEKIzlOOaqVyJUxkUQ2ScBykHdz0MPDhRznfM5ZCIwsNpMuU0WpmThHV0Ti7vJtPdWJ7。然而,德国在2004年修法中对《反不正当竞争法》上述条款进行了较大幅度的修改,删除了“违背善良风俗”的规定,而是在第一条规定,本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。本法同时保护公众对不受扭曲的竞争的利益。第三条规定,不正当竞争行为,如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的,则是非法的。来源自http://wenku.baidu.com/link?url=QVwE-zvlRbbZUoNoqCFG5jTfdoP7vfHiFn9FyhREWaXrvYSlp0gKmfqo0eexrDkvSOgPWTCgGzKGdgfNMiSoqeWoniL6acRvlR6fLSe7CeK。

⑦ 访问时间2015年9月2日,来源自http://wenku.baidu.com/link?url=3728YxJT6sW5QMGIWbNPPhZInGbjzXzTAtNv_DiHw8jHiO81CqkA44kItbS2T8_F4eP8F4aedaKhZWXmBy4iJKNkTwDamSLpwk27Pc8Fm13。但也有学者认为此中的修改并无实质性变化,参见范长军著,《德国反不正当竞争法研究》,法律出版社2010年版,第84-85页。

⑧ 丁邦开,戴奎生等著:《“中华人民共和国反不正当竞争法”释义》,南京大学出版社1994年版,第8页。

⑨ 倪振峰,汤玉枢主编:《经济法学》,中国政法大学出版社2010年版,第153页。

⑩ 陈立骅,陈建洋编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,中国法制出版社1994年版,第17-18页。

⑪ 孔祥俊著:《反不正当竞争法的创新性适用》,中国法制出版社2014年版,第60页。






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