知产力,为创新聚合知识产权解决方案

汤茂仁专栏 | 保密措施及其疏忽

2015-09-28 18:08 · 作者:汤茂仁   阅读:2328
知产力微信ID:zhichanli)

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题,请订阅本微信公众号(zhichanli)、官方微博:知产力,亦可登录www.zhichanli.cn查阅更多精彩内容。


作 者 | 汤茂仁  法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

秘密性是商业秘密的本质属性。正是由于技术信息、经营信息处于秘密状态,才使之具有商业价值,并与其他知识产权客体相区别。秘密性丧失了,何谈“商业秘密”、商业价值与商业秘密保护。权利人采取合理有效的保密措施是商业秘密秘密性和价值性存在的基础。因此,学说界及实务部门十分重视对保密措施的研究。


一、保密措施的内涵


通说认为,保密措施包括主观保密意愿和客观保密措施两方面。①主观保密意愿指的是权利人要有商业秘密意识,要认识到自己的哪些信息内容是商业秘密,更为主要的是要真正重视其商业秘密,将其作为一项重要财产而主动地、系统地管理和保护起来,如建立商业秘密管理研发、使用和保护制度,制定合理的保密措施等。如果信息持有人自己都没有商业秘密意识,没有认识到它的商业价值所在,不重视它,不将其作为商业秘密来看待和维护,如同一般财产而随便弃之不管,则所谓的“商业秘密”实质并无秘密可言。该项要求的主旨是,要想别人尊重您的财产和权利,自己首先要重视和注意维护,尤其是对于商业秘密,要设法采取措施使之处于秘密状态。法律始终对躺在权利上睡觉的懈怠者往往是不给予保护的。美国学者对此认为:“如果雇主都不把信息当做秘密对待,何来立场指责雇员使用这些信息呢?”②客观的保密措施是指权利人为使有关信息处于秘密状态而设法采取的具体保密措施。权利人通过具体有效的保密措施对商业秘密实施管理和控制。同时,表现在外的有效的保密措施也是权利人对其商业秘密享有权利以及权利边界的公示手段。外部人看到保密措施后即会认识到这是权利人的私有财产,不敢侵入。就这两项要求的关系而言,主观的保密意愿通过客观的保密措施来实现,客观的保密措施也是权利人主观保密意愿的外在反映。美国的诸多判例表明,如果原告未将其专有技术作为秘密信息对待,就不能证明存在商业秘密。在U.S. Plywood Corp. v. General Plywood Corp.案中,法院认为:“此外,我们注意到初审记录并不支持对于违反保密协议的认定。记录表明,在通用普莱伍德公司(General Plywood)的工厂中,当事人并没有为了维持生产工艺的秘密性而作出任何努力。他的员工也没有收到过禁止泄露秘密信息的警告。……他既没有为维持生产工艺的秘密性付出努力,也没有为了保密签署相关协议。”③在卡普索尼集团公司与普拉斯梅特公司、巴拉格、凯莉、黑格斯侵害商业秘密案中,原告卡普索尼从事金属和塑料零件模具的设计和制造活动。巴拉格、凯莉、黑格斯曾任职于该公司,后辞职至在后成立的被告普拉斯梅特公司工作。普拉斯梅特公司与原告具有竞争关系且与原告的一些客户存在商业往来。原告申请法院下发禁令。法院经审理认为:“原告称他的专有技术并不为公众所知,而且被告黑格斯知晓的信息是秘密的,然而目前原告的这些结论并没有法庭记录支持。证据显示原告并未将这些信息作为秘密的或者受限制的信息对待。原告的工厂出入自由没有守卫,而且进出工厂也无须通行证。工程设计图没有标记‘秘密’字样,也没有锁起来。工厂参观者没有被告知他们参观的是一项保密的生产过程。黑格斯也证实他从未被告知他的工作是秘密的。我们认为,原告不能证明被告黑格斯知晓的信息是保密的且已被视做商业秘密。因此,法律不应禁止被告黑格斯的行为,因为原告无法证明商业秘密的存在,也不能证明黑格斯和普拉斯梅特公司不当地使用了该商业秘密。”④


但是,笔者认为,二者还是有区分的,对客观保密措施的要求是侧重于从具体的单一的措施的角度来考察权利人保密措施是否合理、适当、有效以及所谓的“商业秘密”是否具有秘密性等。而主观的保密意愿,是从整体的保密措施以及原告对秘密采取的所有工作措施进行考察后,来确定信息持有人是否存在保密漏洞与随意之处,进而确定信息持有人是否将其作为商业秘密来管理和维护。有时个体的具体保密措施也许是有效的、合理的和适当的,但在其他方面却存在疏漏或随意之处,由此导致原告所主张的“商业秘密”因不具有秘密性而不构成商业秘密。这也是美国等国判例从综合、整体方面来考察权利人采取保密措施是否合理、适当的原因。


二、保密措施的意外疏忽


通说认为,保密措施在执行时因一时的疏忽或失误而致商业秘密泄露给少量特定主体的,并不导致商业秘密的丧失。有学者认为,这种意外的疏忽“导致的只是商业秘密的泄露,而不是公开”,如果法院认定商业秘密仍然存在,此时权利人的商业秘密并不丧失。⑤美国《统一商业秘密法》规定因权利人保密失误意外泄露而获知他人商业秘密属于“侵占”,此时商业秘密并不丧失,且“侵占”者对此后的使用或披露商业秘密承担责任,即“在其状态发生实质性变动之前,知道或应该知道有关内容为商业秘密,但由于意外或失误获得的。”⑥反正当竞争法重述中也有类似的规定,并在第40节中举例说明:A为一家经纪行,根据39节所述规则,A的客户身份被认定为商业秘密。客户名单在上锁房间存放,雇员被告知有关客户情报均为秘密。A要求雇员必须将客户情报的所有文件先行破碎,才能交给B-废纸收购者。A的一名雇员在工作中处理多余信封,没有注意信封上有A客户的地址和姓名,没有先行破碎即把信封移交给B。C为与A竞争的经纪行,知道移交出于失误,以废纸价格,从B购买了这些信封。C使用有关信息招徕A的客户。如果法院确认泄露客户情报并非A未采取合理保密措施的结果,C对B根据本条(b)(4)所述规则,承担责任。


美国法院也适用上述规则对有关案件进行了处理。在烟花公司诉蒲瑞弥公司案中,原告提供证据证明其将商业秘密在善意不知情的情况下泄露给11个客户。原告还证明其立即以信件、电话或其他方式通知11位客户:由于工作失误将客户名单寄给了他们,要求他们予以保密,且告知任何披露或使用此名单的行为均为对商业秘密的侵害,并请他们将复印件和原件立即寄回公司。法院考虑到由于工作失误造成了本次泄露,但由于原告在其所在的烟花行业中的竞争优势并未丧失。同时,也无证据表明,该11位客户收到原告通知之前,由于知晓该客户名单改变了自身的境况。因此,法院认定涉案客户名单仍系原告的商业秘密。如果那收到名单的11位客户使用或泄露了该名单,原告可以向法院起诉11位客户侵占其商业秘密诉讼。⑦


加拿大法院同样如此。在Montour Ltee v.Jolicoeur一案中,法院认为一件秘密资料的复印件可能会因失误而被丢在办公桌上,这一事实并不能导致该信息即失去其作为秘密技术的特性。⑧


   因此,笔者认为,保密措施因一时疏忽或失误而不会导致商业秘密丧失的前提必须是获知秘密的第三人尚未将秘密公开。也就是说商业秘密未在更大范围内扩散,有关信息除获知者知晓外仍处于秘密状态。权利人为防止扩散而采取了相关补救措施,如电话紧急要求获知者保密,将有关商业秘密的载体收回等。同时,如果获知者系善意第三人,即对权利人保密失误并不知情,且其在得知真实情况前,信赖该信息实质性地改变了自身状态,如对商业秘密进行了实质性投资,此后权利人告知第三人关于保密失误的,被告只对权利人通知之后的使用或披露行为负责。而且,此时不宜将被告在接到通知后使用商业秘密的所有利润赔偿给原告,而应当责令被告支付合理的使用费。在确定使用费时,可以根据权利人将该商业秘密通常对外许可的使用费或者使用人获得该商业秘密通常支付的使用费,并考虑该秘密的研究开发成本、应用程度、成果转化情况以及使用人的经济效益、使用规模、第三人是否知情等因素合理确定。被告拒绝给付使用费的,权利人可以请求法院责令其停止使用。权利人也可以在合理使用费的基础上,以禁令进一步规范被告的使用。


注释:

① 孔祥俊主编《:商业秘密司法保护实务》,中国法制出版社1999年版,第143页;孔祥俊:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第49-50页;张玉瑞:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第173页。

② 黄武双等译:《美国商业秘密判例》,法律出版社2011年版,第111页。

③ 黄武双等译:《美国商业秘密判例》,法律出版社2011年版,第126页。

④Appellate Court of Illinois, First District Division, CAPSONIC GROUP, INC. ,an Illinois Corporation, Plaintiff-Appellee, v. PLAS-MET CORPORATION, an Illinois Corporation, et al. , Defendants-Appellants. Nos. 76-815, 76-1032. Feb. 22, 1977.

⑤ 张玉瑞:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第177页。

⑥ 张玉瑞:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第689页和714页。

⑦ Fireworks Spectacular, Inc.V.Premier Pyrotechnics,Inc., 107 F. Supp. 2d 1307 (D.Kansas July 2l。2000).

⑧〔加拿大〕特德.哈罗德 米希尔.米希里森著:《秘密信息和技术诀窍――加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》,马雅清译,《外国法译评》1999年第3期。





  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • 7个字14万,电影《九层妖塔》一审被判字体侵权

    近日,书法家向佳红诉电影《九层妖塔》制作方梦想者电影(北京)有限公司、发行方北京环球艺动影业有限公司、投资方乐视影业(北京)有限公司、网络传播单位中国电影股份有限公司侵害著作权纠纷案一审结果出炉,北京市朝阳区人民法院判令四被告共同赔偿向佳红经济损失14万元,并登报致歉。
  • 最高法审理New Balance无效他人两件“N”字商标案

    5月15日上午,最高人民法院就再审开庭审理了两起历经波折的商标行政诉讼案件。这两起案件正是新平衡体育运动公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、琪尔特股份有限公司的两桩商标权无效宣告请求行政纠纷。
  • 价值5000多万元的88件商标流拍了

    7月16日上午10:00,咖啡陪你有限公司名下注册商标的第一次拍卖结束,在第一次拍卖中虽然无一人报名,但却引起了3000多次围观。最终,评估价及起拍价为5367.24万元的这88件商标以流拍告终。
  • 法眼看药神|“药神”原型陆勇公开声明之法律分析

    近日,电影《我不是药神》热映,在商业以及口碑上取得了巨大成功,关于该片背后的真实事件以及主人公陆勇也被推上了舆论的浪尖。
  • 特别策划|条条大路通罗马,孰优孰劣未可知

    在云计算时代,信息的传输、处理、存储、访问等操作更加趋于地点分布式和主体多元化,再加上通信方法专利撰写中多主体的不可避免性,这些因素导致如何适用全面覆盖原则成为一个头疼的难题,间接侵权的认定变得更加充满争议。美国的Akamai v. Limelight案一波三折,中国的西电捷通v.索尼案扑朔迷离,令法官绞尽脑汁,令业界争执不下,本文以此为切入点,比较中美方法专利间接侵权的实务现状。
  • 丛立先:从“外婆”“姥姥”之争看著作权保护

    最近,沪版小学语文课本中的一篇课文《打碗碗花》把原文中的“外婆”改为“姥姥”,引发热议。相关讨论主要集中在两方面:一是从该课文本身来看“外婆”和“姥姥”到底哪个更合乎文意和语境;二是从文化的高度来看待普通话和方言的关系及文化传承问题。其实,此事背后还折射出有关权利与责任问题,即《打碗碗花》作者和出版单位间的著作权问题。
  • 金杜知卓|浅谈商业秘密案件审理、裁判方式和救济手段

    日前,浙江省高级人民法院就浙江新和成股份有限公司商业秘密侵权诉讼作出终审判决,认定涉案三被告构成商业秘密侵权,维持三被告立即停止侵权、连带承担3500万元损害赔偿责任和22万元合理支出的原审判决。该案不仅判赔金额开创同类案件新高,并且在诸如一审停止侵权判决与诉中禁令的关系、案件审理过程中应当采取何种保密措施等商业秘密案件审理和裁判方式问题上,进行了诸多探索和创新。