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嗅觉商标美欧注册比较

2015-11-24 17:46 · 作者:欧阳石文   阅读:3945
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作 者 | 欧阳石文  国家知识产权局专利审查协作河南中心化学部

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

商标在区别不同实体的商品或服务方面在当今市场经济条件下,起到更加重要的作用。商标法保护这种来源区分功能已有较长历史,但随着技术的进步,其他一些方式如声音、色彩等也能够用作一种标记。本文介绍欧盟和美国在气味(嗅觉)作为商标方面的初步介绍①。


一、欧盟商标注册程序及对气味商标的态度简介


1、注册欧盟商标程序


在欧盟,既可以直接到成员国注册,也在共同体注册共同体商标 (“CTM”),其中共同体商标在所有成员国都有效力。为获得注册商标,申请人须根据共同体商标法(CTMR)的规定进行注册。 以下是在内部市场协调办公室(OHIM)注册商标的程序示意图。如果审查官不予注册,则申请人可以向OHIM的申诉委员会进行申诉,其作了决定可向General Court普通法院提出上诉。然后,European Court of Justice (ECJ)只予审理存在法律问题的上诉案件。共同体商标注册程序示意图如下:


根据CTMR的规定,为了获得商标保护,必须表明:其是一种标记;能够以图示方式表示;必须能够区分其他的商品或服务。


2、欧盟对气味商标态度


对于气味商标而言,值得争议的问题是气味作为一种标记,能否通过图示方式表示对于第一要求,对气味的描述作为标记在以前的判例法中从未受到质疑,另一方面,书写方式表达已有不同的解释。


事实上,在OHIM(商标和设计)的注册程序手册B部分,其明确提到:“至于气味,目前并没有将其书写方式表达的手段 (To cite: ECJ C- 273/00, “Sieckmann”, par. 70 – 72, OJ OHIM 2003, 728)”。②此外,“气味商标目前不可用图示表示。全息图也一样”③ 所以,从一开始似乎对气味(或嗅觉)商标不能满足CTMR规定商标的三个基本要求中的一个。然而,回顾OHIM注册的气味商标历史,这个问题争议从一开始并不那么清晰,也许意味着对气味进行注册商标在未来有一定的空间。


通过OHIM搜索引擎,用气味商标进行检索显示,能够获得7个结果。其唯一被OHIM同意注册的嗅觉商标是“新鲜割草气味”的网球拍,但已经失效。而其他的注册申请均被拒绝或撤销。“新鲜割草气味”原始表示方式:“ The smell of fresh cut grass ”。


对于这一网球商标,审查官开始对没有图示方式表示而仅仅是文字而予以拒绝注册。但OHIM的申诉委员会认为:“刚割的鲜草味道是一个独特的气味,这是每个人从经验上都能认可的。对许多人来说,香味或新割的鲜草提示想到春天或夏天,修剪过的草坪或游戏场,或其他类似的令人愉快的经历。申诉委员会认为对嗅觉标记的描述以寻求网球注册商标是合适的,符合CTMR第4条关于图示表示的要求。”


然而,在该申请之后,OHIM 和European Court of Justice对相关气味商标注册申请不予接受。ECJ在2002年对C-273/00案作出的决定,并随后产生延续影响(系由德国提交ECJ的案件)。该案涉及德国专利商标局拒绝西克曼先生注册的气味商标,其是用于多种服务的气味商标即带有桂皮香料的凤仙花果实,由下述化学式代表的化合物组成:

C6H5-CH = CHCOOCH3  (methyl cinnamate = cinnamic acid methyl ester)

ECJ认为,涉及气味商标,通过化学式,文字描述,气味样本保藏或这些方式的组合均不符合图示化表示的要求。⑤


综上,从目前来看,似乎是不可能向欧盟共同体层面注册气味商标,即使在理论层面上是可行的it is feasible in abstract terms未来注册气味商标唯一可行的方式是依赖于技术的进步。事实上,通过引用的ECJ的判决,可以这样认为,只要可能获得:1)持久和稳定的样品,2)所述样品可以很容易地和客观的为公众通过OHIM公共数据库查询到,就没有理由拒绝注册。关于这方面,值得注意的是,已经有几项专利涉及电子气味排放和样品的保存⑥,因此,只要三个条件得到满足,注册嗅觉商标将很可能被允许。所述三个条件或技术进步包括下述方面:创制和广泛采用内置的气味发生器件的计算机;对气味进行国际分类(有明确定义的类别),配套持久稳定的样品,可以在线提供(或者购买);OHIM 构建数据库,因而申请人可以提交相关气味样品,并进行保存并可供公众查询。


二、美国注册商标程序及其对气味商标的态度简介


商标是任何术语,名称,符号,装置或其它们的组合以用于识别商品或服务。下图是USPTO注册商标流程图。


美国商标协会的商标评审委员会,曾指出对商标定义中的“符号,或者设备”不应被删除或缩小,因而不应排除诸如颜色,形状,气味,声音或其组合可以作为一个标志。美国第一次专门处理气味商标的是在In re Clarke, 17 USPQ2d1238(1990 TTAB)一案。⑦USPTO的审查官认为申请人的“鸡蛋花”香味“缝纫线和绣花线”标记为不可注册的商标,理由是申请人未能解释鸡蛋花香味如何能够作为来源指示给消费者,并认为人们有免费获得让人愉悦的气味或香味的自由。⑧但TTAB却认为:“香味是申请人产物的固有或天然特性,而申请人特意添加上去的。申请人已向消费者、经销商和批发商阐明其香味‘缝纫线和绣花线’作为其产品来源。考虑到申请人产品的独特性,不应否定通过特定材料的气味或香味(除申请人采用的描述之外则难以描述)具有显著性。在其广告或产品中,申请人促销其产品具有所述香味特性。因此,申请人已对其香味标记呈现了表面确凿的独特性。”⑨不过,TTAB在Clarke判决中的脚注又指出:“我们不是在这里讨论那些特征如化妆品、香水或香味的家居产品等产品的气味或香味标记的注册问题。”因此,无论是通过法律和判例法表述如果气味标记具有第二含义(未被利用)时可以注册商标⑩商标审查程序手册表述了这一原则:“产品的气味可以被注册商标,如果其不是非功能性方式的用途。”⑪


是,自Clarke以来,在美国一直没有气味商标被注册过可能是脚注的狭义解释,使香水和芳的家庭产品这些可能应用这种标记的申请不能被注册此外,在Clarke案中,法院还指出虽然商标局一直努力推动,但刮刮卡和嗅觉(“scratch and sniff”)商标注册时代还没有到来。⑫


三、小结


美国和欧洲的系统之间的差异在气味商标方面有明显的差异欧盟对气味商标还没有真正放开,美国允许申请气味标记注册商标但在美国在Clarke案后,还没有任何采用这种方式注册商标的例子,这可能是更多的涉及企业的决策而不是法律技术上的问题。因此,气味商标时代确实还没有到来。本文对欧美的相关情况介绍,以供后续研究和思考提供引子。


注 释:

① 本文主要参考Luca Escoffier和Arnold Jin所著的“To scent, or not to scent, that is the question:  a comparative analysis of olfactory trademarks in the EU and US as good brand opportunities for SMEs”一文

See the quoted manual at page 6, available at http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/guidelines/OHIMManual.en.do.

Id., at 9.

④ For the integral text of the decision, go to http://oami.europa.eu/search/LegalDocs/la/en_BoA_Search.cfm?applicationNo_Option=IS&applicationNo=000428870&orderby_option=DATE_DESC (last visited March 31, 2010).

Id., at ¶¶ 69 – 73.

⑥ http://www.youtube.com/watch?v=-JBe6YUop7s (last visited March 31, 2010).

⑦ See id.

See Clarke, supra, at 1239.

See Clarke, supra, at 1239-40.

⑩  “The scent of a product may be registrable if it is used in a nonfunctional manner.”  See Trademark Manual of Examining Procedure, Chapter 1200, § 1202.13 Scent, Fragrance, or Flavor (6th ed. 2009).

See Trademark Manual of Examing Procedure, 6 T.M.E.P. § 1202.13 (2009).

⑫  See Clarke, supra, at n.6.



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