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从《梦幻西游2》案议网游直播的侵权问题(上篇)

2017-12-06 18:46 · 作者:知产力   阅读:506

作者 | 孙远钊*美国亚太法学研究院执行长 


(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

 

(本文7279字,阅读约需14分钟)


一、引 言 

广州知识产权法院于2017年10月24日对网易计算机系统与华多网络科技两家企业关于网络游戏《梦幻西游2》现场直播的一审判决,已在知识产权界引发了相当大的关注与讨论。[1]法院认为:(一)《梦幻西游2》在被用户操作、运行过程中所呈现的连续画面构成了可受著作权保护的“类电影作品”;(二)原告网易公司享有《梦幻西游2》电子游戏呈现画面的著作权;以及(三)被告华多公司在其往络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播,侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品享有的“其他权利”,属于《著作权法》第47条第(11)项规定的“其他侵犯著作权的行为”,应承担侵权责任。

 

至于具体的赔偿额,法院是以成讼的前两年期间(2013-2014)为基准,分别从被告游戏直播业务的获益、对涉案电子游戏播放的“热度”、以及游戏主播在此期间的提成收入作为验证等三个不同的视角来估算并最终“酌定”了被告应赔偿原告人民币2,000万元的经济损失和承担相应的案件受理费(人民币325,080元)。

 

这个案件至少呈现了下列的问题: 

(一)所谓的“大型多人角色扮演游戏”(MassivelyMultiplayer Online Role-playing Game, MMORPG)[2]或规模性的“竞游”是否可以获得著作权的保护?如果答案为肯定,其中究竟是哪些部分受到保护?其中的范围为何?其权利的归属又应如何?

(二)被告以使用者(登记用户)的身份嵌入正在进行中的“竞游”并对该赛事另行从事未经许可的网络直播是否构成任何的著作侵权行为?

(三)除了可能的著作权相关问题外,被告与受其聘雇的“主播”所从事的直播报道行为是否还涉及其他的法律问题(如不正当竞争等)?如果答案为肯定,其具体的内涵为何?


总体而言,法院的判决有三个方面值得商榷。鉴于该案件的判决结果势将冲击到未来整个电子游戏的产业链乃至相关生态环境的发展,影响巨大,因此撰写本文评论,以期抛砖引玉,集思广益,让相关问题的讨论能更加分明,也期待能让法院再做思考,审慎定夺。

 

二、 商榷一:游戏过程本身是否有著作权? 

设计一个电子游戏的软件只要是符合独创性要求的,原则上就可以文字作品受到著作权的保护,而画面、图像的部分也可以美术作品受到保护,但是对于功能性的操作部分则不受著作权的保护(虽然有可能获得专利保护)。[3]游戏软件一般是由三个部分所组成:游戏引擎(game engine)、艺术资源库(source artlibrary)和地图档(MAPfiles,档案名称通常是以.map的格式来呈现)。游戏引擎是整个软件的本体或核心,它透过同的指操作计算机应当何时从哪、播放声音、在屏幕(或终端机)上显示图像、如何下载或储存信息等。为呈现符合每个挑战阶层的视听效果,游戏引擎会引用与该层级相应的特定地图档,而该档案中的系令便是安排将如何的对象放置于何处,然后游戏引擎再到艺术资源库内取与其相应的特定对象或图标档案并在指定的地点上予以安置或呈现。虽然每个地图档对其相应的挑战层级会从事巨细靡遗的描述,其中却未必包含可受著作权保护的艺术独创;所有在屏幕上呈现的图像都是自艺术资源库。这就意味著原告如欲主张其地图档享有著作权,应负相应的举证责任。

 

虽然创作电子游戏的软件非功能性的操作部分原则上可以享有著作权,但依据唯一表达、有限表达或《共同情境法则》(Scène à faire Doctrine),整个游戏的规则本身是无法受到著作权的保护。曾有学者指出,构成游戏规则的标准就是限制性(limitations)与预示性(affordances)。[4]如果容许规则可以享有著作权,那么就会产生整个领域里只能容许由单一游戏创作者享有垄断利益的状态,这在政策上将是极度不合理的。因此美国及欧盟等国家和地区都采取了游戏规则无法获得著作权保护的基本立场。[5]但对于游戏规则的特定呈现或安排则有可能获得范围相对有限的著作权(编辑著作权)。[6]

 

虽然一个电子游戏软件中的图像呈现只要符合独创性的要件就有可能受到著作权的保护,这是否就意味著如果确有著作权,其范围是否即可连带、当然地扩张并涵盖到整个MMORPG的游戏过程?其答案显然是否定的。

 

首先,连续画面的自动生成与呈现没有著作权。个别的图像设计固然可能因符合独创性的要件而可获得著作权保护,但把为数有限的图像或图样以机械方式自动生成(意即没有任何其他人为因素的介入或干预)并在理论上从事无限的排列组合以呈现在屏幕之上是否依然可以获得对所有不同排列组合图像的著作权?后者正是因为没有任何人为因素的介入,也就难以有任何的“独创性” 可言,其答案显然是否定的。[7]

 

这就如同一场体育赛事的本身。球场中可能有各种不同的看板广告,两队球员的制服各有不同的设计,球场本身也可能有其特殊的创意设计。这些创意固然都可能含有个别的著作财产权,但作为辅助性或点缀性的元素,这些各个单独的权利其范围显然都不足以涵盖到整场的体育赛事

 

其次,游戏的动态过程如同体育赛事一般,其本身无法获得著作权,但对整个游戏过程的转播与画面呈现,如果合乎“独创性”的要求,则还是有可能获得著作权的保护。如同判决书中所陈述,“涉案电子游戏在用户登入运行过程中呈现的连续画面,与传统电影作品或者类电影作品的明显差异是,前者具有双向互动性,不同玩家(用户)操控涉案电子游戏或者同一玩家以不同玩法操控游戏,会呈现不同的动态画面,尤其是多人参与的情况下,呈现往往结果难以穷尽。”[8]这就表明了整个游戏的动态过程还是如同体育赛事一般,虽然有基本的动作、规则、攻防策略等等,一旦展开,其过程千变万化,而且具有极低的可复制性。这就表明了在现行《著作权法》的规制下,整个游戏过程的本身无法获得著作权的保护,自然也难以备归类为“类电影作品”(关于转播画面的著作权问题详后述)。

 

第三,法院的判决书内容前后矛盾,难以协调;原告的诉讼资格也有疑问。如果仔细观察判决书,便可发现法院一方面指出了MMORPG游戏与类电影作品具有明显的差异性,另一方面却否定了用户在动态画面形成过程中的贡献,认为不具备著作权法意义上的创作劳动,于是不但判认整个游戏过程应有著作权,而且应完全归属于该游戏软件的制作者。即使此一论述是正确的,这里还有一个根本性的问题:原告网易公司至多只是“独占被许可方”,并不是游戏软件的权利人(如果有著作权的话),权利人是第三人博冠公司。但如果游戏过程根本没有著作权的话,那么原告的诉讼与转许可的资格便会立即发生问题

 

此外,法院一方面认为原告享有“类电影作品”的著作权、被告的行为构成了侵权;但另一方面却又无法识别究竟是侵害了哪一种权,于是只能以两句话简单带过:“它不属现行著作权法所列举的‘有名’之权利,可归入‘应当由著作权人享有的其他权利’。与此对应,涉案的侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为,也不属现行著作权法所列举的‘有名’之侵权行为,可归入‘其他侵犯著作权的行为’。”[9]

 

这里暴露出了两个相当严重的问题。首先是立法上的瑕疵。鉴于著作权是个负面或反向行使的排他控制权利,各个权项的内涵、范围必须明确定义。现行《著作权法》第47条第(11)项的所谓“兜底”规定在实效上却无疑是刚好产生了相反的作用,制造出了一个相当大的漏洞,破坏了整个制度本来所欲达成的微妙平衡:不但为法院的判决大开方便之门,可以完全不经立法的授权也没有任何具体的依据就任意自创没有定义和边际范围的权利,更会让整个市场产生所谓的“寒蝉效应”,难以适从,不知在什么样的情况下竟会出现一个无法预期的权利。

 

其次是司法上更大的瑕疵。表面上法院似乎透过这样的途径取得了很大的弹性,可以随机扩大著作权的范围;然而却是移的就箭”—先射箭,再画靶,自陷于不义,实际上是无中生有,把原本就根本不是类电影的作品依然还要归类为“类电影作品”,从而可以硬生生地套挂上个权利;继而则是 莫须有,即使根本就无法确认究竟是侵了什么人的什么权,却犹如“查无实据、事出有因”,无论如何都要判为对著作权的侵权,已然是先有结论、后寻理由。

 

三、 商榷二:网游竞赛本身与直播画面的权利 

退一万步而言,纵使一场赛事的本身真能获得著作权的保护,其权利应当如何归属?法院是认为, “作为‘综合体’的涉案电子游戏,其存在的基本形式是计算机软件。考察涉案电子游戏……的创作过程,且对于涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的类电影作品,用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动,故该类电影作品的‘制片者’应归属于游戏软件的权利人。”这是完全采取了对“独创性”的高标准要求,必须具有一定的“创作高度”才有可能获得权利的保护,但却显然与当前国际间已经基本上扬弃了此种高标准而采取只需具备基本的独创元素(非抄袭他人作品)即可获得保护的整体趋势不符。[10]不仅如此,依照法院对于获得权利保护必须以具有一定的创作高度为前提的推理逻辑,那么所有的实游戏竞赛互动过程显然并没有游戏设计者或制作者的任何实际参与,相对应的背景等也都是由计算机所自动生成作为搭配。那么设计者或制作者又何以能够对于整个游戏的过程主张享有任何延伸性的权利呢?

 

前已言及,由于整个MMORPG的竞赛过程是由各路使用者(或玩家)的共同参与、互动所完成,因此如果真能获得任何的权利,至少应由该游戏的设计人、制作(发行)者与所有的参与使用人(玩家)共同所(享)有。不过如此一来该权利也就形同子虚乌有,因为众口难调,当任何权利是由数十乃至上百人所共有时,势将导致该权利根本无法有效运作,陷于瘫痪,有等于无。不但如此,鉴于每一次的比赛内涵都注定会有所不同,这是否意味著每一场赛事都会产出一个新的著作权呢?何以一个互动式的电子游戏竟然还可产生无穷尽的著作权,实质上成了无期限、无止尽的保护?这显然是极不合理甚至非常荒谬的结论,也完全不符著作权是为了权衡当事人的私权与社会公益而给予有限保护的精神和宗旨。

 

实际的状况是,一个由限制性规则、使用者和驱动性目标等等所组成的抽象性系统,游戏的整体一般而言无法受到著作权的保护(虽然其中的部件可能符合保护的要件)[11]尤其在电子游戏,“对于游戏的感知和体验是由用户所提供的,而非游戏的设计者。电子游戏虽然是由软件、音像元素、情节、图像以及人物角色等等所包覆,但其中却是一个无法获得著作权的核心:真正对于游戏的使用……系统只是空壳,其中的意义则要由使用者来灌注。”[12]必须特别指出,用户的体验并不当然等同于著作权保护所要求的“独创表达”

 

也正是因为MMORPG的游戏整体并不享有著作权的保护(或是至少在诉讼中如果原告无法举证具有“独创性”时理应被推定如此),对于游戏过程的转播是否具有著作权也需要进一步的细化分析。此处与体育赛事转播不同的是,如果游戏的直播只对原始不具权利保护的画面予以重现,自然也不会产生新的著作权。但如果转播涉及到对于不同画面的重新组织、排列和协调,其中寓含了“独创性”的编辑部分就可受著作权的保护。[13]此时网游赛事的转播或直播其实就是一种“视听作品”(audiovisualwork),只要影像与声音的录制和讯号的传播是同步进行或是“先录(固定)后传”,就应受著作权的保护。[14]

 

在一审的判决书中完全无法从既有的举证看出该案原告的直播画面究竟只是原图重现抑或经过了特定的重新组织、排列和协调整理。经验法则显示,这类直播的主要行销卖点是在主播的临场报道,一般在画面上只不过是把使用者(玩家)所能看到的连续图像予以再现而已。因此,除非原告能以相对优势证据(preponderanceof evidence)盖然举证其连续的画面呈现是具有重新组织、排列和协调等人为因素(亦即独创性),法院必须推定其画面不受著作权的保护

 

总之,该案被告的行为(或模式)在某些方面类似于计算机软件字体与字型的问题(固然原始的字型设计本身或有著作权,但不能延伸及于以其为基础,再由计算机软件完全自行生成的所有采取同一字型或字体的所有其他文字),另外也有些类似平行进口的概念(当然此处完全没有权利用尽与跨越国界行销的问题):其中的标的物是真品,不是膺品;然后多了一个扭曲” — 被告在被分流或悖离了正常销售渠道的产品(在此是对于网游竞赛的现场直播)上添加或覆盖了自己的服务(主播报道)。这就意味著在网络游戏中的部分元素或可获得著作权的保护,但游戏的整体,尤其是其中的各个角色的互动、打斗等根据一些基本动作所衍生出的各种动作(也是整个直播中最具价值的环节之一),则是完全没有著作权。此外需要附带一提的是,既然网络游戏画面的直播基本上不存在著作侵权的问题,也就不存在被告的行为是否可以构成合理使用的抗辩或对于原告权利行使的限制等对应性的问题。

 

 

权益名称

 

保护内涵/范围

著作权

 

l    牵涉到游戏特征的计算机代码(图像使用者界面(GUI)、音乐、演说等等):文字作品

l    相关的原始设计文案(电子或书面档案甚至草稿):文字作品

l    概念/素描:或可单独成为美术作品

l    动作捕捉数据(motion capture data):戏剧作品

l    剧情或剧本:或可单独成为戏剧作品

l    游戏音乐组成:或可单独成为音乐作品(但限于已经发行或置入代码者)

l    歌词:文字作品

 

(部分参考资料来源:InternationalGame Developers Association,

Intellectual Property Rights and theVideo Game Industry (October 10, 2003))

本文仅代表作者个人观点


未完待续

注 释:

*作者现任美国亚太法学研究院执行长并兼任多所高校访问教授。本文不代表作者服务单位立场,作者亦未直接或间接代表或参与同本文所述案件任何一方的诉讼准备或相关论证。

[1]例如,律界热议《梦幻西游2》直播侵权案—“合理使用”到底应该如何界定?,【China IP知识产权家】,2017年11月17日。

[2] MMORPG是从“大型多人在线游戏”(Massively MultiplayerOnline Games, MMO)与“多人在线竞技场”(Multiplayer Online Battle Arena, MOBA)所衍生出来的多人角色互动游戏。参与者在这种类型的游戏就直接成为其中的某个角色而且直接控制该角色在游戏中的各种行为举止。与前两者不同的是,游戏中的角色可以彼此直接互动(例如结合成战友或变成敌对方,甚至可以发展出友情或恋情等),而且纵使暂时离开了游戏(或“下线”),在游戏中的虚拟世界仍然会持续演化、发展,并不会因而停止。此外,由于使用者自己“化身”为游戏中的角色,从而会让不同的游戏群产生出不同的“故事”版本,与MOBA总是局限在若干预设的情境中截然不同。

[3] U.S. Copyright Office Factsheet FL-108: Copyright Registration of Games(December 2011), http://www.copyright.gov/fls/fl108.html.

[4]游戏规则经常会被理解为指示使用者必须如何操作的准则,然而实际情况并非如此。任何电子游戏中所预设的规则乃是对于使用者的行为所做出的一个广泛性局限,并定义如何的状况或行动会被视为有效,也就是建立起始和结束的条件,包括如何的走法才是“合法”、如何构成胜利、以及如何构成失败等。因此,游戏规则只是从外画出了一个轮廓(边界),但并不会订出其中将具体发生如何的状况,用户从而得以从由游戏的过程获得一定的预示。参见Jesper Juul, Half-Real: Video Games Between RealRules and Fictional Worlds (2005), at 58。

[5]欧洲联盟法院也采取了属于功能性的软件程序无法获得著作权的立场。因此,游戏的使用规则也无法获得著作权保护。参见CaseC‑406/10, SAS Institute Inc. v. WorldProgramming Ltd., [2013] Bus. L.R. (ECJ (Grand Chamber)); [2013] EWHC 69(Ch), High Court of Justice, England and Wales, 25 January 2013, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62010CJ0406.

[6]Affiliated Hospital Products, Inc. v.Merdel Game Manufacturing, Co., 513 F.2d 1183 (2d Cir. 1975).

[7]作为借鉴参考,美国版权局在1992年正是基于同一法理认为,固然原始的设计或有可能具备“独创性”,但凡是由计算机软件所生成的字型(typefaces)则都不具备受著作权保护的“独创性”要件。参见Library of Congress,Copyright Office, Final Regulation:Registrability of Computer Programs That Generate Typefaces, Federal Register vol. 57, No. 35, at6,201 (February 21, 1992), codified as37 CFR § 202.1(e).

[8](2015)粤知法著民初字第16号民事判决书第83段文句。

[9]同上注,第87、88段。

[10]在当前国际整合与国际公约的整体框架下,作为保护和开展一个社会文化创意资产最重要的激励工具,并考虑到其本身在先天上的局限性,著作权的赋予是采取了尽量从宽而非从严的基本方针。欧、美等地对如何可以构成“独创性”(original authorship/originality)从而受到著作权保护的基本思维与适用标准已是愈来愈接近。除了瑞典、英国等少数的国家仍然对“独创性”采取“额头流汗”(sweat of the brow)或“创作高度”(Schöpfungshöhe, height of creation)的较高标准要求外,绝大多数的国家已经多少采取了类似美国的标准。参见Joined Cases C-403/08 andC-429/08, Football Association PremierLeague Ltd. and others v. QC Leisure and others and Murphy v. Media Protection Services Ltd., [2011] ECR I-9083。欧盟因为还未能完成对著作权实体法的全面性整合,在现实上便退而求其次,对于“独创性”采取较高要求的成员国就只能认可以“邻接权”(neighboring right或“相关权”other related rights)来给予保护,其所能涵盖的范围与期间自然较一般的著作权要相对限缩许多(不过欧盟则是规制了一个特殊的“首次固定权” (right of first fixation))。参见Case C-279/13, C More Entertainment AB v Linus Sandberg of 26 March 2015; Högstadomstolen, Mål B 3510-11, 29/12/2015 (Supreme Court in Stockholm, Mål B3510-11, 29 December 2015)。而在美国,原则上只要符合作品是自行筛选、安排与协调以及最低程度的创造性等两个要件,而且不是诸如思想、程序、系统、操作方法、概念、原理、发现等或纯粹功能性的运用或运作,就可以受到著作权(而非邻接权)的保护。参见Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991)。

[11] 1 Melville B. & David Nimmer, Nimmer on Copyright §2.18[H][3][a], at 2-204.15 (2010).

[12] Bruce E. Boyden, Games and Other Uncopyrightable Systems,18 George Mason Law Review 439,479 (2011).

[13]广州知识产权法院在本案中对于网游整体是否应受著作权的保护的问题,有不少地方显然采取了与海淀法院课题组相类似的观点。不过该项调研对于游戏的整体是否应获得著作权的保护则是认为:“在保护方式上应勇于承认著作权法的局限性,并认识到,即使著作权法不能保护的一些法益,也可在反不正当竞争法中得到保护,不必对此过于纠结。一般而言,游戏中的插曲、背景音乐可作为单独的音乐作品,人物造型、武器装备、动物造型及一些场景可作为单独的美术作品,有独创性的作品名称、人物关系、故事情节、背景介绍等也应受到著作权法的保护。其中,人物设置及相互间的人物关系、由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节,只有具体到一定程度,即游戏情节的选择、关卡的设置、情节的推进等设计直接反映出作者独特的选择、表达和取舍时,才能成为著作权法所保护的表达。在目前著作权法可实现分门别类地进行游戏整体及组成元素保护功能的情况下,并无必要单独将游戏作为一种作品类型加以特别规定。”参见北京市海淀区人民法院中关村法庭课题组,《有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》,2016年6月23日,http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4173。

[14]前已提及,把竞游直播归类为现行《著作权法》第3条第6项所规定的“类似设置电影的方法创作的作品”(或 “类电影”作品)实在非常的勉强。另一种观点是把赛事的直播视为《著作权法》第3条第9项所定、做为兜底之用的“法律、行政法规规定的其他作品”,做为现行法保护空白(或不足)的无奈。不过这就更为勉强了,因为目前在其他的法律或行政法规当中确实还找不到任何可以把体育或游戏赛事直播节目直接归类为如何作品的规定。

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    提及“美孚”品牌,你最先想到的是什么,是机油,是减震器,还是化肥?随伴随着“美孚”品牌知名度的日益提升,各种攀附其品牌的行为也接连发生。继“美孚”商标在多起案件中驰名商标获得跨类保护后,日前,北京市高级人民法院审理的一起侵犯“美孚”商标侵权案中,其“美孚”商标再次获得驰名商标跨类保护,并最终获得300万元赔偿。
  • 专利侵权案件中调度执法人员直接参与案件处理是否合法?

    今日,西峡龙成特种材料有限公司(下称西峡公司)与陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司(下称天元公司)、榆林市知识产权局其他专利行政纠纷在最高人民法院再审。该案是对榆林市知识产权局所作专利侵权处理决定是否违法进行审查,涉及问题新颖。一审曾作为新类型案件被列入“2015年度全国法院知识产权典型案例”。
  • 法院审理商标侵权案件中认定思路之实证分析

    本文拟通过相关法院裁判案例,探析商标侵权之司法认定的范式结构,以期对法律实践有所裨益。从大量法院判决,可以看出法院对于商标侵权的基本认定思路是:(1)是否构成正当使用;(2)商标性使用中是否构成混淆;(3)造成损害后商标侵权的法律责任。
  • 语音版侃侃 | 清华大学冯术杰副教授为大家解答商标问题

    本周佛系之风盛行,侃侃和yuci也变成佛系小编,这个音频是顺其自然,有啥说啥。