知产力,为创新聚合知识产权解决方案

语音版侃侃 | 郑友德教授为大家解读何谓引人误解的不正当竞争行为

2017-12-25 14:23 · 作者:知产力   阅读:1447

作者 | 知产力


(本文版权为知产力所有,转载请在显著位置注明来源。)

 

(本文3187字,阅读约需6分钟)


大家好,欢迎来到每周一侃话知产。

今天冬至,大家是吃汤圆还是水饺呀?反正侃侃和yuci已经就此打了一架。本周末是研究生考试,在此祝愿各位考生考的都会,蒙的全对。考完之后开开心心过圣诞~


问:

何谓引人误解的不正当竞争行为?我们荣幸请到了全程参与新反法修订的华中科技大学法学院郑友德教授为大家解读。


郑友德,博士生导师,“华中学者”特聘岗教授。1987年—1993年获德国阿登纳基金会和德国马克斯•普朗克学会奖学金,在德国专利与商标局、欧洲专利局、世界知识产权组织(WIPO)、德国慕尼黑大学法律系、德国康斯坦茨大学法律系、德国马克斯•普朗克创新与竞争研究所研修知识产权法。现任全国知识产权司法保护理论研究基地(最高人民法院批准在华中科技大学设立)副主任,知识产权与竞争法中心暨知识产权与公共政策跨学科中心主任,广东智诚知识产权研究院院长。2001-2012年,曾任华中科技大学法学院副院长。

 

本期音频有些长,请大家保持耐心,实在没有时间的朋友,我们贴心的献上文字版。


答:

新修订的反不正当竞争法第八条规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。从国际法的角度讲,这条规定源于我国加入的WIPO《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的第3款第3项(“在工商业活动中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特征、用途或数量产生误解的表示或陈述”)。WIPO《反不正当竞争示范条款》第4条对该规定进一步细化为:(1) 在工商业活动中,对某个企业或其活动,特别是对该企业提供的产品或服务,进行误导或足以误导公众的任何行为,应构成不正当竞争行为。(2) 误导可能发生于广告或促销活动,特别是发生于下列各项:(i)产品的制造工艺;(ii)产品或服务对特定目的的适用性;(iii)产品或服务的质量、数量或其他特性;(iv)产品或服务的地理来源;(v)产品或服务的提供或供给条件;(vi)产品或服务的价格或其计算方式。在规制引人误解行为上,《反不正当竞争示范条款》与《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的区别是:前者不以竞争关系为前提,且将足以引人误解的行为列入其规范。


依据新反法第八条,引人误解的行为分为两类:一类为经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假的商业宣传,欺骗、误导消费者的行为,另一类为经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者的行为。通过我国广告法第二十八条可知,该条已对虚假广告的规制作了明确详细的规范,新反法第八条又作相同规定,不知新意何在。本来,旧反不正当竞争法第八条将引人误解的行为定性为“对其商品的……作引人误解的虚假宣传”就屡遭诟病,想不到新修反法几乎采取了换汤不换药的方式弥补之。


新反法第八条第2款颇有新意,其规定经营者不能通过虚假交易的方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的宣传,使后者在市场上获得竞争优势。按照国际上的主流观点,不正当竞争系指经营者背信背俗致力于获得自身市场竞争优势或者帮助他人获得市场竞争优势的行为。


纵观以上WIPO国际条约和示范规则,再稍稍浏览一下世界各国反法对引人误解行为的规定,制止引人误解的不正当竞争行为的关键是判断经营者的促销行为是否存在“引人误解”或“足以引人误解”的后果。因为,虚假的东西有时候不一定引人误解,而真实的有时候倒可能引人误解。例如,有意的将完整的信息进行肢解,断章取义,不告知全部的事实,隐瞒重要信息或有意造成信息不对称,均有可能引人误解。十多年前,上海工商局曾处理过这样一个化妆品广告争议案,其广告词为“今年20,明年18”。从字面上判断,这个广告肯定是虚假的,但在理智的、非偏执的普通消费者看来,这条广告语实际上是对促销商品的一种合理、适度的夸张,不会使广告受众误以为使用了该护肤品就会时间倒流、返老还童。所以,这个广告仅从字面上看尽管是虚假的,但不会引人误解。反之,某经营者的商业广告或促销表示尽管是完全真实、客观的,是不是就不会引人误解呢?比如,某小吃一条街中一家油条店在店外张贴告示:“本店油条不含洗衣粉”。鉴于食品卫生法的严苛和从业者普遍遵守基本商业伦理底线考虑,这个店堂告示确凿无疑。问题是路过的消费者看到此告示后会作何联想,它是否会让消费者对这条小吃街的其他油炸食品产生误解,担心其他油条店的油条可能加有洗衣粉,从而导致消费者不能做出一个明确、理智的判断,为稳妥起见,从而只买推出如此店堂告示的小店的油条。这个店堂告示实际上是对显在或潜在的竞爭对手进行隐性商业诋毁的比较广告。所以,虚假的和真实的陈述或表示也可能引人误解,即引人误解并不以虚假或真实为前提。在引人误解行为的判断上,信息灵通、其智商足以能避免大多数欺诈危险倾向的、理智的“消费者主流形象”是一个重要的参照坐标,本条款很大程度上是保护消费者的合法权益。


那么,违反新反法第八条会产生什么样的法律责任呢?首先,新修订反法第十七条第1款规定,经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。第2款规定,经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。如上所述,受到引人误解的不正当竞争行为损害的不仅是经营者,更多的还是消费者。那么,其合法权益受到损害的消费者团体可不可以依据反法第十七条提起诉讼?由该条第2款可知,诉讼主体仅为经营者。而第1款所称“给他人造成损害”中的“他人”,无疑除了经营者外,还包括违反新反法第八条之规定受到损害的消费者。上述语焉不详规定,会不会堵住代表消费者群体利益的消费者团体的诉讼之道?这次反法修订,还有一个亮点就是第二条的修改,该条第2款规定,本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。即明确将侵犯消费者合法权益的行为也定性不正当竞争行为。可是,不给消费者群体以诉讼主体资格,反法中消费者合法权益的保护可能沦为空谈。


新修反法第二十条规定,经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通稿组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元一下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元一下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。本人认为,尽管新修反法与广告法在制止引人误解行为和制止虚假商业广告具有保护消费者合法权益的共同目标,但两法应有明确分野,前者的主要任务是制止具有竞争关系的经营者通过对其商品的不当陈述或表示作引人误解或足以引人误解的不正当竞争行为,从而维护竞争者在商品促销或宣传方面的公平竞争;后者旨在制止广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人制作、推送、发布和代言虚假广告,维护社会经济秩序。所以,本人对经营者违反新反法第8条规定发布虚假广告,应按新反法第20条第2款的规定转致适用广告法的规定处罚的规定表示两点疑议,其一,新法第8条是否有必要对虚假商业宣传再行规范?其二,为何唯独在“处罚”时转致适用广告法?既然新法第8条将从事虚假宣传和引人误解的行为在本条并列规范,按理应该同样依据第20条加以处罚。


TIP

最后再介绍一下提问的方法:

 

1.侃侃下方留言,具体问题+想要回答的老师(问题简明扼要,告诉我您期望回答问题的老师,我们尽力满足您。)

 

2.在对话框内留下你的问题,比如:“亲爱的侃侃啊,我有一个问题想让某某大咖回答……”这样;

 

3. 我们还有一个每周一侃话知产的交流群,由于人数满百不能直接扫码加入,所以直接加小编微信:lin267646。拉你入群噢~


  • 浙知析法 | 描述性使用与他人商标近似标识不构成商标侵权

    ——评析温州新泽徽文化传媒有限公司与被告新浪网技术(中国)有限公司、安乐(北京)电影发行有限公司、新浪体育有限公司侵害商标权纠纷
  • 知产天下荟·南京|“全景声”注册商标的商标性使用判断

    商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。在商业活动中识别商品和区分商品的来源是商标性使用的核心意义,也是商标侵权的判断标准。注册商标专用权是一种标识性财产权,如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义,其权利的行使便不能排除他人对该商标以非商标的形式进行合理的描述性使用。
  • 苹果与高通全球首例法院判决在德出炉,高通主张被驳

    当地时间10月11日,德国慕尼黑第一州法院(Amtsgericht München I)作出判决,驳回了一起高通公司针对苹果公司提起的专利侵权诉讼。这是继美国国际贸易委员会上个月(2018年9月)作出初步裁决后,苹果与高通系列专利纠纷迎来的全球首例法院判决。
  • 专利创造性评价中技术启示认定之迷思

    专利创造性评价采用三步法,其中第三步是从现有技术中寻找技术启示,如果存在技术启示,则认为发明是显而易见的,不具备创造性,否则认为发明具备创造性。
  • 平面设计,在作品、商标、外观设计之间自由切换的“变色龙”

    平面图像,作为人类最重要的艺术表达形式之一,天然具有成为著作权意义上“作品”的优势,除归入美术作品外,平面图像根据内容性质及产生方式还可能是《著作权法》规定的摄影作品、设计图纸所在类别作品。
  • 浙知析法 | 描述性使用与他人商标近似标识不构成商标侵权

    ——评析温州新泽徽文化传媒有限公司与被告新浪网技术(中国)有限公司、安乐(北京)电影发行有限公司、新浪体育有限公司侵害商标权纠纷
  • 知产天下荟·南京|“全景声”注册商标的商标性使用判断

    商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。在商业活动中识别商品和区分商品的来源是商标性使用的核心意义,也是商标侵权的判断标准。注册商标专用权是一种标识性财产权,如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义,其权利的行使便不能排除他人对该商标以非商标的形式进行合理的描述性使用。
  • 苹果与高通全球首例法院判决在德出炉,高通主张被驳

    当地时间10月11日,德国慕尼黑第一州法院(Amtsgericht München I)作出判决,驳回了一起高通公司针对苹果公司提起的专利侵权诉讼。这是继美国国际贸易委员会上个月(2018年9月)作出初步裁决后,苹果与高通系列专利纠纷迎来的全球首例法院判决。
  • 专利创造性评价中技术启示认定之迷思

    专利创造性评价采用三步法,其中第三步是从现有技术中寻找技术启示,如果存在技术启示,则认为发明是显而易见的,不具备创造性,否则认为发明具备创造性。
  • 平面设计,在作品、商标、外观设计之间自由切换的“变色龙”

    平面图像,作为人类最重要的艺术表达形式之一,天然具有成为著作权意义上“作品”的优势,除归入美术作品外,平面图像根据内容性质及产生方式还可能是《著作权法》规定的摄影作品、设计图纸所在类别作品。
  • 浙知析法 | 描述性使用与他人商标近似标识不构成商标侵权

    ——评析温州新泽徽文化传媒有限公司与被告新浪网技术(中国)有限公司、安乐(北京)电影发行有限公司、新浪体育有限公司侵害商标权纠纷
  • 知产天下荟·南京|“全景声”注册商标的商标性使用判断

    商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。在商业活动中识别商品和区分商品的来源是商标性使用的核心意义,也是商标侵权的判断标准。注册商标专用权是一种标识性财产权,如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义,其权利的行使便不能排除他人对该商标以非商标的形式进行合理的描述性使用。
  • 苹果与高通全球首例法院判决在德出炉,高通主张被驳

    当地时间10月11日,德国慕尼黑第一州法院(Amtsgericht München I)作出判决,驳回了一起高通公司针对苹果公司提起的专利侵权诉讼。这是继美国国际贸易委员会上个月(2018年9月)作出初步裁决后,苹果与高通系列专利纠纷迎来的全球首例法院判决。
  • 专利创造性评价中技术启示认定之迷思

    专利创造性评价采用三步法,其中第三步是从现有技术中寻找技术启示,如果存在技术启示,则认为发明是显而易见的,不具备创造性,否则认为发明具备创造性。
  • 平面设计,在作品、商标、外观设计之间自由切换的“变色龙”

    平面图像,作为人类最重要的艺术表达形式之一,天然具有成为著作权意义上“作品”的优势,除归入美术作品外,平面图像根据内容性质及产生方式还可能是《著作权法》规定的摄影作品、设计图纸所在类别作品。
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 知产天下荟·南京|“全景声”注册商标的商标性使用判断

    商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。在商业活动中识别商品和区分商品的来源是商标性使用的核心意义,也是商标侵权的判断标准。注册商标专用权是一种标识性财产权,如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义,其权利的行使便不能排除他人对该商标以非商标的形式进行合理的描述性使用。
  • 浙知析法 | 描述性使用与他人商标近似标识不构成商标侵权

    ——评析温州新泽徽文化传媒有限公司与被告新浪网技术(中国)有限公司、安乐(北京)电影发行有限公司、新浪体育有限公司侵害商标权纠纷
  • 苹果与高通全球首例法院判决在德出炉,高通主张被驳

    当地时间10月11日,德国慕尼黑第一州法院(Amtsgericht München I)作出判决,驳回了一起高通公司针对苹果公司提起的专利侵权诉讼。这是继美国国际贸易委员会上个月(2018年9月)作出初步裁决后,苹果与高通系列专利纠纷迎来的全球首例法院判决。
  • 域名争议解决途径之域名仲裁

    域名是稀缺资源,一旦被注册,他人将无法再获得或使用,因此也兴起了“域名投资”产业,“投资人”大量将他人享有的在先民事权利,如商标权、商号权、名称权、其它民事权利等注册为域名,由此引发的域名纠纷层出不穷
  • 专利创造性评价中技术启示认定之迷思

    专利创造性评价采用三步法,其中第三步是从现有技术中寻找技术启示,如果存在技术启示,则认为发明是显而易见的,不具备创造性,否则认为发明具备创造性。