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天闻说 | 浏览器拦截视频前广告是否构成不正当竞争探析

2018-02-07 14:30 · 作者:知产力   阅读:877

作者 | 杨阳 上海天闻世代(杭州)律师事务所


(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

 

(本文2525字,阅读约需5分钟)


随着互联网的进一步发展,由于版权环境的持续好转,目前出现了一批提供正版视频在线观看的视频网站,由于提供的视频资源覆盖范围越来越大,所以普通用户已经可以随时获取这类视频而无需通过其他非合法途径来获取。这也导致互联网的侵权模式也发生了变化,从原来直接盗取权利人享有合法权利的视频作品以传播自己的产品,变成了对视频网站的正常经营进行干扰以传播自己的产品。如盗链、强制跳转、破解视频网站会员服务等。


部分软件为了实现用户量的提升,在产品中加入了越来越多的功能,其中引发争议的即是广告过滤功能,该功能将视频网站的播放钱广告进行了屏蔽,用户无需成为会员即可跳过广告直接观看视频内容。站在用户的角度来看,用户节约了时间,而且也没有从其他非法渠道获取视频进行观看,并没有侵犯视频权利人的合法权利。从浏览器开发者角度来看,广告过滤功能是用户主动开启的,开发者也并非使用者,用户也没有义务观看广告,并且广告收入也并非属于视频网站的唯一收入,即使有侵害其合法权益,也是用户主动完成,造成的损失也极小。但国内众多案例都认为浏览器的这一行为属于不正当竞争,原因何在?笔者认为,理由应该有以下几点:


首先,在理解此类案件时,任何试图站在用户的角度来分析看待问题都是错误的,将经营者与用户相对,同时又过度解读广告过滤功能,即将拦截视频播放前广告混同于拦截广告功能,这都是不可取的。实际上在类似案件中涉及的是两个经营者之间的竞争问题,在已经认定双方构成竞争关系的前提下,所要探讨的应该是,其中一方有无违反该法第十二条的规定(经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转; (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。),而非将用户作为案件的参与者进行分析。


由于我们国家的互联网之前有过一段时间较为不规范的发展阶段,所以直白的说,国内的用户在看待影视作品时,并没有很高的版权意识。这也是国内盗版影视泛滥的原因。笔者认为,对任何人都一样,当同样的商品放在用户面前,一个需要付费,一个免费,所有人都会选择免费的。置于视频行业来看,视频网站中免费视频是并不存在的,所有的视频均需要通过版权采购,并为此设置足够带宽网络、服务器等来保证视频在用户端的体验。而盗版网站则不然,他们并不需要支付版权采购费用,也无需担心视频的用户端体验,他们只需要将盗版链接传播到用户终端即可,目前的盗版影视获取方式众多,盗版网站甚至连基本的服务器和带宽都可以进行租用,只是因为这一块所需资源极少。视频网站为此需要广告费用和会员费用或分销版权来承担开支,并且根据每年视频网站的财报,这些收入远不能让其收支平衡,每年都是亏损。但是盗版网站不同,每年几千至几万元的服务器租赁费和带宽费用即可满足网站的正常运营,而用户访问所带来的点击量却十分巨大,因此,广告联盟在其网站投放的广告可以给其带来巨大收益。所以盗版网站数量巨大,而且难以消灭。试想,如果这个行业真的是赔本买卖,会有这么多人前仆后继做盗版网站?


正是基于正版视频网站的运营模式,用户在视频网站观看免费视频,并非真正免费,是视频网站帮用户支付了版权等等费用,而自愿支付的行为就是为了吸引点击量和流量,而这些内容的变现,在目前来说,就是广告费用和会员费用,别无他法。用户在点击视频的时候,实际上已经和视频网站达成了一项包含对价的合同,即你选择观看视频,需要付出的就是帮网站提高广告的投放效果,或者支付会员费用。用户所谓的观看广告的选择权,在于选择支付会员费用与否,而不是观看广告与否。公众利益,不仅仅是用户的利益,也应该包含合法经营者的利益。如果市场机制仅仅通过技术手段来帮助用户实现访问视频网站和访问盗版网站一样的目的,而且还不能像访问盗版网站一样,通过点击量来将广告投放的收益变现。那这样的技术是如何推动市场竞争的?这样下去,根本没有人会愿意为视频支付版权费用,因为这部分费用无法通过合法渠道来获取,长久之后,版权市场是健康发展还是回到盗版丛生的年代不言而喻。


再者,广告过滤功能的设置者,也是浏览器的经营者,并非用户。用户如果可以设置的话,为什么还要安装浏览器?而广告过滤的实现,也是浏览器实现的,如果广告过滤功能无效的话,用户无论选择哪个选项,都不可能实现这个目的。即使在当时看来由于此类浏览器市场占有率低,暂时还没有影响到整个视频行业的生存,但是,如果设置这一功能是合法与正当的,那么势必造成所有浏览器均跟进设置并大肆推广这一功能,到那时中国花费数千亿元建立起来的正规视频行业将会被彻底摧毁。


竞争行为的正当性与否,按照法律规定,并非在于技术中立和用户至上,而在于是否对其他经营者的合法经营行为产生了影响并造成了损害。广告过滤,实质上就是未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,强制进行目标跳转,跳过广告直接播放视频本身,这不仅同视频权利人的权益是否损害无关,也同技术必然优化市场竞争无关。经营者在浏览器中设置广告过滤功能,实际上已经损害了他人的利益,如果不是主观设置的话,怎么可能存在这个功能。所谓主观上不存在故意损害他人利益一说根本站不住脚。过滤了视频网站的广告,实际上已经造成了针对性的,无任何可躲避条件和选择方式的特定性损害,这不能因为广告过滤功能是否可以关闭,类似软件是否可以卸载而发生损害的逆转。


综上所述,笔者认为,在处理此类争议时,不应该将经营者的利益排除于公众利益之外。也不应该一方面认可广告过滤给合法经营者带来了损害,一方面又认为这种损害达不到不正当竞争的标准(虽然并没有法律规定这个标准),且其他经营者可以通过用户来损害其他合法经营者的利益。


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