知产力,为创新聚合知识产权解决方案

孙磊:游戏诉讼中如何确定“思想”和“表达”

——换皮游戏维权之殇(上)
2018-02-12 09:52 · 作者:孙磊   阅读:1082

作者|孙磊 北京市第一中级人民法院

 

【写在前面的话】


修生养息地玩了一个月游戏,每天内心中的小天使都会蹦出来说“该去码字了”,而小恶魔马上蹦出来说“是的”——当然,他们俩的话我都没听,我是一个有主见的“银”。这几天,我们来说一说换皮游戏中,如何确定思想和表达。

 

在开始讨论之前,我先问两个问题:


第一,在玩牌的时候,是大小王更厉害,还是究极青眼白龙更厉害?

WeChat Image_20180212094805.png

我想大家肯定会说:这有可比性嘛?这是不同的游戏。


第二,为啥大家花好几万去收集究极青眼白龙,没人去收集大猫儿(JOKER)?


玩《游戏王》的玩家都懂得,一张究极青眼白龙的重要程度不亚于你玩王者荣耀达到了“荣耀王者”段位,因为这个角色的技能设计非常强悍,而且非常稀有。


上面两个简单的问题,实际上很多人没有弄明白。

 

此前曾经说过,游戏会迭代,游戏侵权的手段也在迭代,各个游戏公司经历了20162017年的洗礼,逐渐摸清了套路,并逐渐开始针对目前审理中的“bug”进行规避,2018年迎来了侵权3.0时代,其中的代表即是“换皮游戏”。换皮游戏即是指,美术全部进行了规避,而数值策划、技能描述、技能体系、操作界面、商业体系、游戏设计、技能特效完全或者实质性相似。而我们大部分学者谈论此,基本都会异口同声地说:这、这、还有这,都是“思想”,不受著作权法保护的。那么,游戏中到底如何界定“思想”和“表达”呢?


一、传统观点的问题


“思想”和“表达”是讨论著作权时最常见的、最基础的一个问题,当然也是最难的一个问题。我们在引经典判例中,实际上都是以文字作品举例,比如“爱尔兰人和犹太人结婚”这个矛盾是“思想”,具体的文字描述是“表达”,“韩剧的三宗宝(失散兄妹、白血病、治不好)”是思想,“欧巴到底怎么死的,死时的技能特效、死后是否转职”是“表达”。虽然同样不容易确定这条“界线”,但相比于其他作品类型,是相对清晰的。而美术作品中,其实就很难在引用“思想”和“表达”,因为美术作品保护的是“线条”,“线条”构成了美术作品的全部,如果一个美术作品线条完全一致,即便所作的对象是一个物品或者模特,但被告也难以自证清白。在摄影作品中,“思想”同样是同一对象和构图,但具体取景的角度、曝光时间、光圈大小、光线明暗等,是“表达”。


这种常规的思维定式经常会被套用在判断两款游戏是否构成实质性相似时,似乎认为游戏的技能描述、数值策划、游戏具体设计等都是“规则、思想”,不受著作权法保护。还是套用我的那句得罪人的老话:一切不区分游戏类型、不具体游戏具体分析的结论,都是XXX。如果说错误在哪里,具体有三:


第一, “游戏”本身不是一个作品类型,所以拿某一种作品类型的“二分法”标准去套用,并不合适。关于“网络游戏”到底是什么,论战已经很多次了,观点基本有三个:拆开保护、类电保护以及某些别有用心的人(其实就是我)提出的“单独设立作品类型”。如此,我们就会发现问题所在:首先,如果把游戏拆开保护,那么它就是一个包含了文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品(CG)等的复合物,那么什么是“思想”呢?我们也应该拆开逐一判断,文字作品的部分哪些是思想?美术作品的部分哪些是思想?电影作品的部分哪些是思想?我们不能统一评价一款游戏的“思想和表达”是什么,不能说只有“皮”(美术作品)是表达,此外的全是思想;其次,如果把游戏作为电影进行整体保护,这样似乎就可以整体评价了,但同样会出现问题:1、并不是所有的游戏都适合归类为电影作品,那么对于那么没有纳入电影作品的游戏,还是回归到“拆开保护”的思路上去。2、对于那些构成类电作品的游戏,我们其实在“思想和表达”的判断时并不能沿用电影作品的判断思路:因为电影的剧情以脚本(文字作品)的形式判断,而画面部分则参考了单幅摄影作品,而游戏相比于电影,显然多了“互动性”,这个“互动性”即是我们通常所说的“游戏设计”。最后,如果把游戏单独作为一个作品类型保护,那也只能再考虑重新设计一套“打法”,目前的“打法”对换皮游戏显然是无解的。


第二,“游戏设计”并不等同于“游戏规则”。这一点如果要怪,我想只能怪原告和它的代理人,太喜欢在诉状中哭诉“被告完全抄袭了权利人XX游戏的玩法”——自己都不能正确理解“游戏设计”和“游戏规则”的区别,就不要奢求审判者自行get到这个点了。


比如说到集换式卡牌游戏,大部分学者一听到“牌”,就想到了“斗地主”之类的棋牌,进而认为“牌”类的设计都是“规则”,都是“思想”。我们应该认识到,玩炉石和玩万智牌的人,逼格还是要比玩斗地主扎金花的人要高一丢丢的,因为玩斗地主扎金花等等虽然也存在“玩牌技巧”,但这些“技巧”是归属于玩牌者的,棋牌的“设计者”基本都来自“田间地头”,是老百姓的智慧;而集换式卡牌游戏,设计者都是数学家,他们要精确计算每一张的数值平衡和技能平衡,并在游戏运营时随时根据玩家吐槽作出调整,这里面体现的则更多是设计者的智慧。


一款游戏,最难也是最核心的部分绝对不是美术部分,而是策划设计部分,这解释了为什么一些公司盲目购买热门IP改编游戏,钱没少花,但游戏反响很差的原因——“皮”只能在初期把人吸引过来,而设计才是让这3%——5%的游戏玩家甘心去付费的唯一原因。这也解释了为什么换皮游戏的重灾区正是影游联动中的一些热门IP改编的游戏——影游联动最大的问题在于影视剧的推广和游戏的研发运营有不可逾越的时间差距,而缩小这个差距的唯一办法就是:拿买的IP做“皮”,其他的策划设计部分,抄袭一款同类型最成功的游戏,以确保自己游戏的“皮”与“骨肉”的质量统一。而我们的学者过于关注“皮”,而把“骨肉”一概认为“思想”,正是让这些侵权人有恃无恐的原因所在。著作权法不保护“思想”旨在防止“思想的垄断”,促进社会的创新,而把游戏设计一概认定为“思想的垄断”,我想其结果并不会“促进创新”,只会“促进高级抄袭”。


第三,正确区分思想和表达的“量变——质变”。无论何种作品类型,其实“思想”和“表达”的界限都是模糊的,它们的关系并不是黑与白的关系,而是“量变——质变”的关系,当思想的描述具体到一定程度,那么它就构成了表达;同理,当表达抽象到一定程度,它就沦为了思想。一个游戏的设计,必然同时包含了“抽象的规则”——比如“输赢的判断、金币与钻石如何兑换、如何组队”等,和“具体的表达”——比如“一个英雄具体的技能描述和数值策划、一个主线的具体剧情描述”等。学者们似乎都能理解,一个MOBA游戏中的英雄的技能描述和数值体系可以构成“文字作品”,但一到了集换式卡牌游戏或MMORPG中,就认为这些描述都是“规则玩法”,这是一种“游戏类型歧视”。


  • 一味“毒药”,让你手不释卷

    学术、诗歌、爱情、远方……,世界上一切美好的人和事,都宛如毒药。
  • 现有技术抗辩中非自由现有技术的引用

    现有技术抗辩是被控侵权人对抗专利权人权利主张的重要手段,其理论基础是专利权的保护范围不应包括现有技术。现有技术虽然处于公知领域,社会公众想知即可知,但并非必然处于公用领域,其中部分现有技术可能是有效状态的专利技术,也就是非自由现有技术,包括被告在内的社会公众使用时仍然有可能需要承担相应的法律责任。
  • 对“商标性使用”的场景化认知

    无论是商标行政确权授权案件,还是涉及商标侵权的案件,经常会涉及一个重要的概念,即“商标性使用”。一般而言,如不构成商标性使用,则商标是否近似、消费者是否产生混淆、是否存在商标正当使用,则都无进一步分析的必要。正如“非诚勿扰”案件、“东风”案件,都因为诉争标识不构成商标性使用,从而最终判定商标侵权不成立。
  • 对话IP人|阿里孙军工:电商知识产权保护的破局与格局

    伴随着电子商务的发展,其中面临的知识产权保护问题也愈加凸显。怎么保护、如何保护,成为当下电子商务行业发展的重要命题。基于此,本期对话IP人栏目,知产力与阿里巴巴集团副总裁孙军工进行深入对话,听听他对于我国电子商务知识产权保护的独到见解和对未来的展望。
  • “大悦城”诉“大阅城”商标侵权索赔150万元

    “大悦城”作为中粮集团旗下城市综合体的核心品牌,在全国各地发展较快,但也因此遭遇较多的商标侵权问题。
  • 一味“毒药”,让你手不释卷

    学术、诗歌、爱情、远方……,世界上一切美好的人和事,都宛如毒药。
  • 现有技术抗辩中非自由现有技术的引用

    现有技术抗辩是被控侵权人对抗专利权人权利主张的重要手段,其理论基础是专利权的保护范围不应包括现有技术。现有技术虽然处于公知领域,社会公众想知即可知,但并非必然处于公用领域,其中部分现有技术可能是有效状态的专利技术,也就是非自由现有技术,包括被告在内的社会公众使用时仍然有可能需要承担相应的法律责任。
  • 对“商标性使用”的场景化认知

    无论是商标行政确权授权案件,还是涉及商标侵权的案件,经常会涉及一个重要的概念,即“商标性使用”。一般而言,如不构成商标性使用,则商标是否近似、消费者是否产生混淆、是否存在商标正当使用,则都无进一步分析的必要。正如“非诚勿扰”案件、“东风”案件,都因为诉争标识不构成商标性使用,从而最终判定商标侵权不成立。
  • 对话IP人|阿里孙军工:电商知识产权保护的破局与格局

    伴随着电子商务的发展,其中面临的知识产权保护问题也愈加凸显。怎么保护、如何保护,成为当下电子商务行业发展的重要命题。基于此,本期对话IP人栏目,知产力与阿里巴巴集团副总裁孙军工进行深入对话,听听他对于我国电子商务知识产权保护的独到见解和对未来的展望。
  • “大悦城”诉“大阅城”商标侵权索赔150万元

    “大悦城”作为中粮集团旗下城市综合体的核心品牌,在全国各地发展较快,但也因此遭遇较多的商标侵权问题。
  • 一味“毒药”,让你手不释卷

    学术、诗歌、爱情、远方……,世界上一切美好的人和事,都宛如毒药。
  • 现有技术抗辩中非自由现有技术的引用

    现有技术抗辩是被控侵权人对抗专利权人权利主张的重要手段,其理论基础是专利权的保护范围不应包括现有技术。现有技术虽然处于公知领域,社会公众想知即可知,但并非必然处于公用领域,其中部分现有技术可能是有效状态的专利技术,也就是非自由现有技术,包括被告在内的社会公众使用时仍然有可能需要承担相应的法律责任。
  • 对“商标性使用”的场景化认知

    无论是商标行政确权授权案件,还是涉及商标侵权的案件,经常会涉及一个重要的概念,即“商标性使用”。一般而言,如不构成商标性使用,则商标是否近似、消费者是否产生混淆、是否存在商标正当使用,则都无进一步分析的必要。正如“非诚勿扰”案件、“东风”案件,都因为诉争标识不构成商标性使用,从而最终判定商标侵权不成立。
  • 对话IP人|阿里孙军工:电商知识产权保护的破局与格局

    伴随着电子商务的发展,其中面临的知识产权保护问题也愈加凸显。怎么保护、如何保护,成为当下电子商务行业发展的重要命题。基于此,本期对话IP人栏目,知产力与阿里巴巴集团副总裁孙军工进行深入对话,听听他对于我国电子商务知识产权保护的独到见解和对未来的展望。
  • “大悦城”诉“大阅城”商标侵权索赔150万元

    “大悦城”作为中粮集团旗下城市综合体的核心品牌,在全国各地发展较快,但也因此遭遇较多的商标侵权问题。
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 7个字14万,电影《九层妖塔》一审被判字体侵权

    近日,书法家向佳红诉电影《九层妖塔》制作方梦想者电影(北京)有限公司、发行方北京环球艺动影业有限公司、投资方乐视影业(北京)有限公司、网络传播单位中国电影股份有限公司侵害著作权纠纷案一审结果出炉,北京市朝阳区人民法院判令四被告共同赔偿向佳红经济损失14万元,并登报致歉。
  • 最高法审理New Balance无效他人两件“N”字商标案

    5月15日上午,最高人民法院就再审开庭审理了两起历经波折的商标行政诉讼案件。这两起案件正是新平衡体育运动公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、琪尔特股份有限公司的两桩商标权无效宣告请求行政纠纷。
  • 一味“毒药”,让你手不释卷

    学术、诗歌、爱情、远方……,世界上一切美好的人和事,都宛如毒药。
  • 现有技术抗辩中非自由现有技术的引用

    现有技术抗辩是被控侵权人对抗专利权人权利主张的重要手段,其理论基础是专利权的保护范围不应包括现有技术。现有技术虽然处于公知领域,社会公众想知即可知,但并非必然处于公用领域,其中部分现有技术可能是有效状态的专利技术,也就是非自由现有技术,包括被告在内的社会公众使用时仍然有可能需要承担相应的法律责任。
  • 对“商标性使用”的场景化认知

    无论是商标行政确权授权案件,还是涉及商标侵权的案件,经常会涉及一个重要的概念,即“商标性使用”。一般而言,如不构成商标性使用,则商标是否近似、消费者是否产生混淆、是否存在商标正当使用,则都无进一步分析的必要。正如“非诚勿扰”案件、“东风”案件,都因为诉争标识不构成商标性使用,从而最终判定商标侵权不成立。
  • 对话IP人|阿里孙军工:电商知识产权保护的破局与格局

    伴随着电子商务的发展,其中面临的知识产权保护问题也愈加凸显。怎么保护、如何保护,成为当下电子商务行业发展的重要命题。基于此,本期对话IP人栏目,知产力与阿里巴巴集团副总裁孙军工进行深入对话,听听他对于我国电子商务知识产权保护的独到见解和对未来的展望。
  • “大悦城”诉“大阅城”商标侵权索赔150万元

    “大悦城”作为中粮集团旗下城市综合体的核心品牌,在全国各地发展较快,但也因此遭遇较多的商标侵权问题。