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新《反法》施行后对企业打假维权利好知多少

2018-03-12 10:04 · 作者:张小娟 章建勤   阅读:1014

作者 |  张小娟 章建勤  北京市隆安律师事务所

(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

(本文6472字,阅读约需13分钟)


《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反法)于2017年11月经中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过,2018年1月1日起施行。新的《反法》沿着时代发展的脉络,顺应促进良性竞争的市场诉求,将针对社会发展过程中遇到的新问题及既往法律适用过程中的争议困惑,加以明确。在旧法基础上,更加清晰地为市场主体定规立矩,新反法调整行为的公法性质更加凸显;同时与其他知识产权法律相呼应,更加促使市场主体重视商誉保护。本文从一个十多年从事企业打假维权工作者的视角,以保护特定商品名称、包装、装潢等权益为例,针对新《反法》施行后对新旧《反法》的认识,及新法对企业打假维权的利好,与大家分享。


一、新《反法》第六条第(一)项规定扩大了原有的保护范围


1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反法)第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:其中第(二)项:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。2018年1月1日起施行的新《反法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:其中第(一)项:“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。由此可以看出,针对商品名称、包装、装潢的权益的规定有如下几方面的变化:


1、受保护的权益的对象范围有所扩大


旧《反法》的表述是:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢…,新《反法》的表述是:擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识…可以看出,受保护的名称、包装、装潢限定条件由“知名商品”改成“有一定影响的商品”,笔者认为,“知名商品”应该是至少在全国范围内被相关消费者所普遍知晓的商品,应该具有接近或相当于“驰名商标”商品的知名度;而“有一定影响的商品”应该是在某一地区或者某个特定行业具有一定影响,并被该地区该行业所熟知的商品,离开了特定的地区和行业,该商品未必被广泛知晓。因此可以说“知名商品”一定是“有一定影响的商品”,而“有一定影响”未必“知名”,“知名商品”是“有一定影响的商品”的“子集”。由此,与旧法相比,新反法中受法律保护的商品的范围有了很大的扩展。


2、受保护对象的种类有所增加


从上面引用的法条可以看出,旧《反法》保护的对象是商品的名称、包装、装潢,新《反法》保护的对象是商品的名称、包装、装潢等标识。因此可以看出,新《反法》将原来仅限于对名称、包装、装潢的保护扩大到一切具有标识作用的商品的外在特征。


3、新反法直接采用了原来司法解释中构成侵权的结果要件标准


旧《反法》规定实施以上行为,“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”为构成侵权的结果要件,新《反法》规定行为构成侵权的结果要件是“实施混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”,后者多了“与他人存在特定联系”。由此,混淆行为如果达不到“使购买者误认为是该知名商品”的程度,而仅仅达到“引人误认为与他人存在特定联系”,在旧反法中没有直接规定;而是在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称反法司法解释,2007年2月1日起施行)第四条有相应规定如下:“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品” 。而新《反法》直接规定了“引人误认为与他人存在特定联系”的结果要件。因此可以看出,17年新《反法》将《反法司法解释》的内容提上来,使得结果要件更加直接明确。


综上所述,新《反法》第六条第(一)项与旧《反法》第五条第(二)项相比,从受益主体来看,新《反法》范围更大,给予的保护不再限于针对个别知名品牌企业,对于一些新兴的确实能在某一区域或领域有一定影响的中小企业也将因此受益;从受保护的客体上看,新《反法》从旧《反法》的保护商品的名称、包装、装潢扩大到保护包括名称、包装、装潢在内的一切显示商品显著特征的标识,企业可以主张除商品名称、包装、装潢之外的起标识作用的特征的权益;从构成侵权的结果要件来看,将“引人误认为与他人存在特定联系”直接列明。这使得对于执法品类繁多、任务繁重而时常无暇顾及对法律深入学习的行政执法人员,执法难度大为降低,执法效率大为提高,对企业通过行政处罚途径打假维权是重大利好。

 

二、新《反法》第十八条规定的罚则对侵权者惩戒力度加强


1、新《反法》对侵权行为的罚款数额有了极大的提高


《反法》第十八条是对应第六条侵权行为的罚则,其内容如下:“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为的,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款”,而旧《反法》与之对应的第二十一条第二款规定如下:“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”旧《反法》第二十一条是对应其第五条第(二)项列举的侵权行为的罚则。对照前后两部法律,旧《反法》就罚款这项的规定是“可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”,新《反法》在保护范围扩大、受保护的对象门槛降低的情况下对应的罚则涉及罚款这一项的内容为“违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款”。


从以上分析可以得出,擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识的侵权行为,罚款从之前的违法所得的一到三倍,改成现在的违法经营额的五倍以下或者二十五万元以下,其中违法所得是指侵权者销售侵权产品的获利,违法经营额是指侵权者销售侵权产品的总货值。对比之下,修法前与修法后罚款的处罚实际绝不是最高三倍到五倍的问题,而是由利润的三倍变成销售额的五倍,实际是罚款数额可能提高了几十倍。


2、按照新《反法》行政处罚不以获利为前提


旧《反法》并没有规定侵权商品没有卖出如何罚款,从而执法人员需要了解自己所在省份对此有没有下位法的更进一步细化的规定。有的省制定的下位法存在侵权商品没有卖出的处罚规定,一般在没有违法所得的情况下,给一个区间的罚款数额由行政执法机关自由裁量,比如《湖北省反不正当竞争管理条例》第二十七条规定:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由监督检查部门处以五千元以上五万元以下的罚款,有违法所得的予以没收:其中第(一)项规定:销售与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢的商品和擅自制造、销售与知名商品相同或者近似的包装、装潢的”。另一种是与旧《反法》规定并无二异,比如《重庆市反不正当竞争管理条例》的以下规定:“第八条:经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演、或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。第三十九条:违反本条例第八条规定的,没收违法所得,可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的,可以责令停业整顿”。此种情况相当于下位法对此问题没有细化,因此还将适用《反法》的规定,在没有违法所得时,对侵权行为不给予罚款的处罚。而新反法规定,不论是否有经营收入,都可对侵权者给予罚款。


修法前如果发生了擅自使用知名商品名称、包装、装潢的行为,绝大多数情况是仅把货物没收;即使罚款,大多数情况数额也少得可怜,甚至可以忽略不计。笔者曾在中石化工作时处理过诸多“使用与知名商品近似的名称、包装、装潢” 的案件。由于中石化润滑油公司的“长城”牌润滑油知名度很高,因此市场上诸多不法企业为了获取高额利润,纷纷仿冒长城润滑油产品的包装、装潢以误导消费者。之前在安徽安庆地区办理了一件仿冒长城润滑油系列产品“卓力”抗磨液压油170KG产品的上下绛红中间白特有包装、装潢的案件。由于“长城”润滑油当时侵权货值超过十万元,而根据《安徽省反不正当竞争条例》第二十八条的规定,罚款也是违法所得的1-3倍,而销售商称其刚刚进货没有销售,执法人员没有查到该销售商售出侵权商品的证据,最终对此项违法行为就没有进行罚款处理。假设放在修法之后,可以对比一下,如果没有证据证明其售出侵权产品,也会有25万元以下的罚款。试想这些不法商人如果真的遭遇一次罚款,而如果继续销售侵权商品被处罚会更重,想想他们还会继续干吗?


由此可见,单就这项侵权行为的罚则的修订,对于权利企业和侵权者来说,都将是一个翻天覆地的变化。

 

三、新《反法》对侵权赔偿的规定更有利于打击侵权者


1、新反法的规定使得对侵权赔偿的判定有了法律层面的直接依据而不再是根据司法解释规定的转致适用


旧《反法》对司法赔偿的法定数额没有直接规定,而是通过《反法司法解释》第十七条的规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿数额,可以参考确定侵犯注册商标专用权的赔偿额的方法进行”。由此涉及赔偿数额转致适用《中华人民共和商标法》(以下简称商标法,2014年5月1日起施行)第六十三条第三款的规定(权利人因被侵权所受到的实际损失,侵权人因所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿)。新《反法》直接明确规定侵权法定赔偿数额。其中第十七条第四款规定:“经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万以下的赔偿”。


2、新《反法》对侵权赔偿的规定取消了旧《反法》转致适用导致的免赔情形


新《反法》真正让权利企业拍手称快的是没有“免赔条款”。在过去的打假维权中,令权利企业沮丧的不仅是赔偿太低的问题,更令人沮丧的是免于赔偿的问题。司法实践中,旧《反法》不单纯涉及赔偿的具体数额,涉及赔与不陪的问题也同样转致适用《商标法》的相关规定。侵犯企业特有名称、包装、装潢的赔偿,转致适用《商标法》的相关规定。此就导致流通领域销售侵权产品的销售商在“没有主观故意”的情况下不承担赔偿责任。《商标法》 第六十条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售”。第六十四条第四款规定: “销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任”。《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年5月1日起施行)第七十九条规定:“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:

  (一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;
  (二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;
  (三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;
  (四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形” 。


按此规定,权利企业在通过司法途径主张权利的时候,往往会遭遇诸多无奈。涉嫌侵权者提供以上法律规定的表面性的证据例如正规合同、发票等证明货物是其“合法取得”其实并不难,而反过来权利企业证明侵权行为属“明知”却非常困难。侵权者通常宣称自己合法经营,并辩解称自己从事这个行业不长,不知道此种商品与权利企业生产的商品外观近似,会造成消费者混淆。这时候权利企业如果想证明其“明知”就需要提供其从事本行业时间、对本行业情况了解程度等间接证据,但是因为从事侵权行为的单位或个人知道自己行为违法而一般都故意采取一些规避的措施,比如经常换企业主体、换经营者,但实际背后操作者始终是一个人等等方式。笔者曾在温州对一家销售与长城润滑油包装、装潢近似侵权商品的商家与此侵权商品的生产商作为共同被告提起诉讼,收到法院传票后,该销售商立即注销了其个体工商字号,并称该个体工商户是案发前一年多前刚刚注册的,个体工商户经营者本人并不熟悉该行业,因此不了解被侵权商品的包装。由于生产商在法庭上也表示该销售商合法进货,合法经营,最终法院判决此销售商对其侵权行为免于赔偿。其实,该销售商已经在此行业内经营十余年,只不过为了有效规避风险,不停的变换经营者姓名或者主体罢了。侵权者对方预防在先,我方更难获得其长时间经营的证据。


因此,在“免赔条款”存在的情况下,销售侵权产品的经营者经常会成为漏网之鱼。而侵权行为对企业的直接损害就是市场上的仿冒产品的不正当竞争,免于赔偿,侵权销售商有恃无恐,往往使得其侵权行为更加变本加厉。新《反法》堵死了这个漏洞,其施行后,对有力打击流通领域的销售侵权产品的行为起到了关键的作用。

 

四、新《反法》增加了行政强制措施有利于权利人从行政执法的途径打假维权


新《反法》第十三条第一款是关于对涉嫌不正当竞争行为采取的执法措施,具体规定如下:“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施:其中第(四)项:查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财务;(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。”同时本条第二款又做了一定的限制规定:“采取前款第四项、第五项规定的措施,应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准”。由于旧《反法》并没有规定以上两项强制措施,对涉嫌不正当竞争的行为,执法机关只是对涉嫌侵权商品做一个登记保全,甚至不会贴封条,对于正在处于调查中的案件,涉嫌侵权的商品原本就与被侵权商品外观近似,有时候数量很大,在难于清点的情况下,很难避免执法人员离开现场后涉嫌侵权人偷梁换柱。笔者之前曾经遇到过一起涉嫌更换产品的事件,由于侵权产品是润滑油产品,库房里紧凑的码放使得执法人员很难看到码放在里层的侵权产品的整体外观,而能够看到了一面又洽与被侵权产品外观相同,当时虽然对数量做了登记,但之后该商家解释说他们也销售正牌长城润滑油,放在里面的产品是正牌长城润滑油,而不是侵权产品。在这种情况下,虽然执法人员之前进行了保全登记,但如果其真不能确定之前看到的是什么商品,会影响其最终处罚裁量的结果。近些年执法机关也认识到问题所在,对执法的程序也越发严格,采取了诸如对涉嫌侵权的商品拍照、多人对同一批货物清点计数等措施,以尽最大可能避免以上问题的发生。而新《反法》实施后,执法机关在有法律支撑的前提下,可以有的放矢地酌情采用强制措施。对于生产、销售量大,性质恶劣,权利企业强烈要求严厉惩处的案件,通过上一级机关的审批,可以有效采取查封、扣押的强制措施,同时还可以查询涉嫌侵权者的银行账户。这一点很关键,对于前面提到的安庆的案例,如果当时能够做查询银行账户的工作,或许得出与原处罚不同的结果。


处理违反《反法》的案件,增加以上两项行政强制措施,对于有效固定证据、更加全面地调查案件,从而根据侵权者的侵权行为轻重公平公正地做出处罚,具有决定性的作用。

 

五、徒法不能自行我辈更需努力


   民事诉讼是不告不理,行政监督也往往是民不告官不知。现在虽然有了如此有利的法律规定,而且由党中央国务院直接吹响的保护知识产权、提升中国产品质量的号角一阵比一阵更紧,但没有权利企业的积极行动,也很难遏制不法行为,从而阻止侵权行为的蔓延。在我国侵权造假行业经过多年的与维权企业的“斗争”与对垒,已经将“寻法律漏洞、逃避法律制裁、规避法律风险”的本领练得炉火纯青,相信新法出台后侵权者也不可能彻底改邪归正,或许新型的侵权模式会继续滋长蔓延,企业的维权工作仍然任重道远。

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