知产力,为创新聚合知识产权解决方案

特别策划|商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定

2018-05-30 18:34 · 作者:徐卓斌   阅读:647

作者|徐卓斌 上海市高级人民法院


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文2147字,阅读约需4分钟)


商业秘密侵权案件中如何确定损害赔偿数额,一直以来都是此类案件审理中的难点。《反不正当竞争法》修订之前,该法规定损害赔偿责任依据经营者的损失计算,损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;又根据《审理不正当竞争案件解释》第十七条规定,侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的确定方法,则其应按照实际损失、侵权获利、许可费、100万元以下法定赔偿的方法确定赔偿数额。《反不正当竞争法》修订后,明确规定侵害商业秘密赔偿数额依据实际损失、侵权获利、300万元以下法定赔偿的方法予以确定。修法前后相比较,除了法定赔偿上限数额得到较大提高之外,依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的方法没有发生实质性变化。司法实践中,依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少,多数案件由法院在法定数额内进行自由裁量,其主要成因是举证不积极和举证困难,导致长期以来商业秘密侵权案件赔偿数额低位徘徊。因此,依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额,理应受到当事人和裁判者的重视。


一、实际损失


依据法律规定,三种损害赔偿数额确定方法间存在顺位,即先依据实际损失,实际损失难以确定的依据侵权获利,实际损失和侵权获利均难以确定的由法院根据侵权行为情节在300万元以内判赔。实践中权利人主张实际损失,主要依据有研发投入、订单数量×平均利润等。直接依据技术秘密研发投入主张实际损失,一般难以得到支持。因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的,应根据相关商业秘密的商业价值确定损害赔偿额,而商业秘密的商业价值可根据研发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定,并非迳行依照研发投入确定损害赔偿数额。商业秘密是否因侵权行为而向社会公开,也影响赔偿数额的确定,一般而言,未公开的实际损失较小、已公开的则实际损失较大。权利人之实际损失,实际上是指权利人应得收益之数额,即若无被告的侵权行为原告本可获得的利润,如原告无证据证明其因被告侵权行为而失去的订单数量,一般可推定侵权行为人新增订单源自权利人因侵权行为失去的订单,权利人可依据侵权行为人订单数量和行业平均利润主张赔偿额,如果证据确凿可信,甚至可依据权利人的利润率确定,但对权利人的举证水平有较高要求,对于销售数量、价格、利润率等均须有比较明确、直接的证据。当然,精确计算在任何法域都是一个难题,因此司法实践中无须追求数字精确性,在有充足证据佐证的情况下,应体现司法的自由裁量特性,允许依法估算、依法根据案情确定合理比例等。


二、侵权获利


侵权获利本质上是被告基于其侵害行为而获取的不当得利,将该不当得利归于权利人的基础在于被告利用了其不当获取的商业秘密,由此获得的利润没有正当性,因此即使原告自身并未利用其商业秘密或者被告侵权获利超出原告实际损失,这部分侵权获利仍应归于权利人。从司法实践看,证明实际损失难度较高,以侵权获利来确定赔偿数额相对容易,因侵权获利证据相对而言较易获得,比如侵权产品销售量、行业平均利润率,如果被告是上市公司,则相关数据往往在公司公告中直接体现,上市公司的公告具有较强的法律效力,在民事诉讼中可以作为其自认的依据。商业秘密侵权案件中企业行为比例很高,企业因管理之需要,会留下大量的书证,如账簿、仓库台账、发票存根、缴税凭证等,这些资料为统计企业侵权获利数额奠定了坚实基础。权利人还可以积极主动运用各种合法手段如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据。简而言之,法律只是规定了赔偿数额的计算方法,但并未限制证据形式,如何去证明实际损失或侵权获利,有待于权利人根据实际情况做出自己的判断,最终的目的则是要构建完整的有说服力的证据链。值得强调的是,原告能够提供的通常是被告企业获利总额之证据,而要证明侵权获利必须要有涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据,因利润有各种来源因素,一般难以认定被告经营所获利润皆归因于系争商业秘密,贡献率证据可以通过行业协会证明、权威研究报告、专家证言等形式提供,并最终由法院依法确定一个合理的比例。


三、法定赔偿


由于举证的问题,当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额,某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是,在法定数额之内仍表现出较明显的浮动,实践中有一些高额判赔案件,其中可能有自由裁量的因素,但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。司法实践中,不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例,甚至可以认为法院在实践中总结出了一种超越法定赔偿、又不同于依据实际损失或侵权获利确定方法的赔偿数额确定方法,如果一定要对此种赔偿方法定性,那么其应仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴,只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算,而是法院根据案件实情酌定的结果。当然,权利人应当提供其实际损失或被告侵权获利的证据,至少可以据此计算出销售额或利润总额等的基本数字,使后续的酌定有所依据。事实上几乎没有案件直接按照原告实际损失或被控侵权人的利润来确定赔偿额,而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论,然后在法定限额之上酌定赔偿数额。


(本文仅阐述个人学术观点,并不代表所在单位意见。)

  • 刘春田:我国《民法典》设立知识产权编的合理性

    当下,我国全国人民代表大会常务委员会已经对《民法典》分则草稿开始审议。原本计划中的五编分则,有所变化。其中,根据一些全国人民代表大会常务委员会组成人员和有关方面的意见,在原计划五编分则的基础上,增加了“人格权编”,形成目前的物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编的六编分则方案。
  • 晓知论知|药物杂质化合物如何获得专利保护

    近年来,在医药领域专利布局中,就药物杂质化合物以及包含该杂质化合物的药物组合物进行有层次的专利保护日益增多,由此也引发了药物杂质可专利性的热议和围绕授权药物杂质专利展开的诉争,如引起关注的“桂哌齐特”系列案。
  • 论道医药专利|民行二元分立体制影响下的药品专利链接制度

    药品专利链接制度的重要目标在于推动药品仿制中专利侵权纠纷的早期解决,保护原研药企的合法权益,避免仿制药企前期投入过多由于专利侵权带来的经济损失,而我国实行的是民行二元分立体制,专利民事侵权与专利行政无效并列而行,这是当前导致专利侵权纠纷审判周期长的重要原因之一。
  • 云盘服务商侵权责任初探

    随着国家知识产权保护力度的不断加强,以前非常流行的大大小小的盗版视频网站,经过大量的维权诉讼和反复的行政处罚,在市场上早已无立锥之地。不知不觉之中,云盘已悄然成为中国各类盗版侵权视频文件最大的集散中心。
  • 金溢接连失利,索赔1亿元未果后涉案专利又被宣告无效

    日前,专利复审委作出一起专利无效宣告决定,宣告了深圳市金溢科技股份有限公司(下称金溢科技公司)的201010105622.2号专利,“电子自动收费车载单元的太阳能供电电路”全部无效。该专利对于业内人士可能并不陌生,金溢科技公司曾以该专利为“利器”,针对他人提起专利侵权之诉,标的额高达1亿元,只不过该案经过两审最终均以驳回金溢科技公司诉讼主张而落幕。
  • 科大讯飞回应AI同传“造假”风波系误解,但真的只是误解吗

    希望这场风波仅仅是一场“误会”,不会伤害社会及行业对人工智能等新技术探索的热情和愿望。
  • 知产天下荟·南京|所克服的技术缺陷不应纳入专利权的保护范围

    在确定专利权利保护范围时应当遵循公平原则和符合发明目的原则,即不应将专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入其保护范围,也不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中。涉案专利权利要求1限定的“与在所述贮存滚动条(1)上的绕组相比,位于所述储存滚动条(2)上的绕组具有一较低的密度”不应包含储存滚动条允许2层以及2层以上的布线方式。被控侵权产品设置为双层线材,没有落入涉案专利权的保护
  • 商业贿赂界定中“穿透原则”的适用思考

    相当长一段时期以来,商务界、媒体界乃至法律界人士对商业贿赂执法“泛化”提出质疑。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第七条,针对商业贿赂执法“泛化”问题作出回应
  • 论道医药专利|药物“杂质”的可专利性分析

    众所周知,化学药品制备工艺流程复杂,在制备过程中不可避免的产生一定量的杂质。然而,在药品制备过程中产生的杂质是否具有可专利性,对此各界有不同的看法。
  • 哈罗单车更名哈啰出行后的商标隐忧

    哈罗单车在上海宣布正式更名为“哈啰出行”,并启用全新的品牌标示系统。报道援引哈啰出行CEO杨磊的介绍称,“啰”字多了一个“口”,寓意着哈啰后期将采取更多措施与公众沟通交流,成为有亲和力的邻家品牌;哈啰出行未来将提供更广泛的出行服务,并开放流量和入口实现行业互惠,构筑多元、融合的智慧出行生态。
  • 科大讯飞回应AI同传“造假”风波系误解,但真的只是误解吗

    希望这场风波仅仅是一场“误会”,不会伤害社会及行业对人工智能等新技术探索的热情和愿望。
  • 数字经济呼唤数字治理 阿里用数据技术让知产保护变得更简单

    “数据技术已经转化为知识产权保护的巨大推动力,催生知识产权保护的新治理方法论。”9月20日,在云栖大会的“新经济,新治理•创新实践驱动世界规则创新”分论坛上,阿里巴巴集团副总裁、知识产权研究院负责人孙军工畅谈科技创新给知产保护带来的新变化;坐在台下的,除了科技领域的从业人员,还有特意从上海赶到会场的30位人大代表。
  • 知产天下荟·南京|所克服的技术缺陷不应纳入专利权的保护范围

    在确定专利权利保护范围时应当遵循公平原则和符合发明目的原则,即不应将专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入其保护范围,也不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中。涉案专利权利要求1限定的“与在所述贮存滚动条(1)上的绕组相比,位于所述储存滚动条(2)上的绕组具有一较低的密度”不应包含储存滚动条允许2层以及2层以上的布线方式。被控侵权产品设置为双层线材,没有落入涉案专利权的保护
  • 商业贿赂界定中“穿透原则”的适用思考

    相当长一段时期以来,商务界、媒体界乃至法律界人士对商业贿赂执法“泛化”提出质疑。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第七条,针对商业贿赂执法“泛化”问题作出回应
  • 论道医药专利|药物“杂质”的可专利性分析

    众所周知,化学药品制备工艺流程复杂,在制备过程中不可避免的产生一定量的杂质。然而,在药品制备过程中产生的杂质是否具有可专利性,对此各界有不同的看法。
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 刘春田:我国《民法典》设立知识产权编的合理性

    当下,我国全国人民代表大会常务委员会已经对《民法典》分则草稿开始审议。原本计划中的五编分则,有所变化。其中,根据一些全国人民代表大会常务委员会组成人员和有关方面的意见,在原计划五编分则的基础上,增加了“人格权编”,形成目前的物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编的六编分则方案。
  • 晓知论知|药物杂质化合物如何获得专利保护

    近年来,在医药领域专利布局中,就药物杂质化合物以及包含该杂质化合物的药物组合物进行有层次的专利保护日益增多,由此也引发了药物杂质可专利性的热议和围绕授权药物杂质专利展开的诉争,如引起关注的“桂哌齐特”系列案。
  • 论道医药专利|民行二元分立体制影响下的药品专利链接制度

    药品专利链接制度的重要目标在于推动药品仿制中专利侵权纠纷的早期解决,保护原研药企的合法权益,避免仿制药企前期投入过多由于专利侵权带来的经济损失,而我国实行的是民行二元分立体制,专利民事侵权与专利行政无效并列而行,这是当前导致专利侵权纠纷审判周期长的重要原因之一。
  • 云盘服务商侵权责任初探

    随着国家知识产权保护力度的不断加强,以前非常流行的大大小小的盗版视频网站,经过大量的维权诉讼和反复的行政处罚,在市场上早已无立锥之地。不知不觉之中,云盘已悄然成为中国各类盗版侵权视频文件最大的集散中心。
  • 金溢接连失利,索赔1亿元未果后涉案专利又被宣告无效

    日前,专利复审委作出一起专利无效宣告决定,宣告了深圳市金溢科技股份有限公司(下称金溢科技公司)的201010105622.2号专利,“电子自动收费车载单元的太阳能供电电路”全部无效。该专利对于业内人士可能并不陌生,金溢科技公司曾以该专利为“利器”,针对他人提起专利侵权之诉,标的额高达1亿元,只不过该案经过两审最终均以驳回金溢科技公司诉讼主张而落幕。