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晓知论知 | 专利申请中的科研不端行为初探(一)

2018-06-20 11:38 · 作者:张炳楠 刘元霞   阅读:3009

作者| 张炳楠 智元知识产权代理事务所

      刘元霞 知元同创知识产权代理事务所

 


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文6765字,阅读约需13分钟)



引 言


“齐宣王使人吹竽,必三百人。南郭处士请为王吹竽,宣王说之,廪食以数百人。宣王死,湣王立,好一一听之,处士逃。”


《韩非子·内储说上七术》

 

由于专利权涉及财产权,因此,如果作者涉嫌科研不端行为,其作为申请人或发明人的相关专利或专利申请通常存在较高的真实性风险,继而导致专利权人谋取不当利益。我国正在积极实施专利质量提升工程,考虑到科研不端行为的隐蔽性和多发性及其对专利质量的影响,笔者在本文中对专利申请中的疑似科研不端行为进行初步分析和讨论。


受篇幅所限,并考虑避免读者阅读疲劳,本文将连载刊出。


科研不端行为的定义


科研不端行为在世界范围内均非新生事物。


美国联邦政府科研诚信办公室(The Office of Research Integrity,ORI)将科研不端行为(Research Misconduct)定义为:在申报、开展或评议研究项目,以及报告研究结论等过程中的捏造(Fabrication)、篡改(Falsification)或者抄袭(Plagiarism)的作为。



2007年1月1日起施行的我国科学技术部令第11号 《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》第三条规定:“本办法所称的科研不端行为,是指违反科学共同体公认的科研行为准则的行为,包括:(一)在有关人员职称、简历以及研究基础等方面提供虚假信息;(二)抄袭、剽窃他人科研成果;(三)捏造或篡改科研数据;(四)在涉及人体的研究中,违反知情同意、保护隐私等规定;(五)违反实验动物保护规范;(六)其他科研不端行为。”



中国科学院、中国工程院在《关于科学理念的宣言》(2007),《关于加强科研行为规范建设的意见》(2007),《院士科研道德自律行为准则》、《中国科学院科技工作者行为准则》、《中国工程院院士科学道德行为准则》等准则中认为,科学不端行为是指研究和学术领域内的各种编造、作假、剽窃和其他违背科学共同体公认道德的行为;滥用和骗取科研资源等科研活动过程中违背社会道德的行为。



科研不端行为事件


近年来,科研不端行为的报道数量和严重程度有所提高。2017年4月20日,107篇中国学者论文因涉嫌同行评审造假被Springer撤稿,创下学术期刊单次撤稿量、单期刊撤稿总量以及中国学者遭集体撤稿量的多重纪录。雷蕾等人从Web of Science数据库中分析了1997-2016年共20年间中国被撤稿的SCI论文,结果表明接近四分之三的稿件是由于学术不端而被撤回,其中剽窃最众, 欺诈(编造、篡改结果)次之, 虚假同行评议第三,并且这些期刊绝大部分来自生物医药领域。[1]


2017年10月,英国制药巨头阿斯利康(AstraZeneca)承认,该公司所收购药品Acalabrutinib(ACP-196)治疗血液系统恶性肿瘤和实体瘤疗效的早期数据存在造假,引起业内哗然。



2011年2月,我国科技部和国家科学技术奖励工作办公室发布通告,2005年国家科学技术进步奖二等奖获奖项目“涡旋压缩机设计制造关键技术研究及系列产品开发”的推荐材料中存在代表著作严重抄袭和经济效益数据不实的问题,故作出撤销该奖励的决定,收回奖励证书,追回奖金。这是我国第一例因学术造假被撤销的国家科学技术进步奖获奖项目。


近年来,国家自然科学基金委员会也定期公布查处的科研不端典型案例,其中处理手段包括追回经费、取消基金项目申请资格和通报批评等。



科研不端事件对专利申请的影响


“专利制度是为天才之火浇上利益之油”,现代社会的专利制度自诞生之日起就与垄断性利益密切相关。根据“专利契约论”,专利权的实质是申请人与社会公众之间签订的契约:申请人以向社会公布其技术为对价,由政府代表公众授予其技术使用的排他权。基于此,我国《专利法》第一条规定,“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”



基于专利法的上述规定可知,专利申请中技术内容的真实性和可实施性是公众对技术对价的最低要求。如果专利申请存在科研不端行为,其权属或有效性也会存在争议。



著名的“盖洛案件”始于1984年美国科学家Robert Gallo与法国科学家Luc Montagnier关于导致艾滋病的人类免疫缺陷病毒(HIV)发现权和专利权的争议,随后逐步演变为分别由美国公共卫生局、美国科学诚信办公室、美国研究诚信办公室主导下的科研不端行为调查[2],历时近10年。



Robert Gallo

 Luc Montagnier


韩国学者黄禹锡(Hwang Woo-suk)一案中,由于科研不端行为得到证实,引发对其专利有效性的质疑。黄禹锡2004年在Science上发表文章,宣称已经成功克隆人类胚胎,并从中培育出人类干细胞。但随后,他被揭发伪造多项研究成果,上述干细胞研究成果均属子虚乌有。2009年,黄禹锡因侵吞政府研究经费、非法买卖卵子罪成立,被法院判处有期徒刑2年,缓刑3年。然而,2014年,因美国专利商标局(USPTO)授予黄禹锡与上述研究相关的一项专利US8,647,872B2,引发对该专利有效性的争议。曾有题为“USPTO Issues Patent to Fraud”的文章

(http://www.patentprogress.org/2014/02/19/uspto-issues-patent-fraud/)质疑,为何审查员接受了黄禹锡就确系伪造的实验提交的真实性宣誓书。




前不久,美国对中兴的制裁令使得人们聚焦中国的“芯痛”。继而,中国芯片攻关史上令人瞠目结舌的重大科研造假事件“汉芯案”再次被提及:2003年,上海交通大学微电子学院院长陈进教授发明的“汉芯一号”造假,并借此骗取了高达上亿元的科研基金,同时申请多项专利。2006年,随着举报和调查的深入,陈进严重的造假和欺骗行为被披露。但笔者检索发现,以涉案的上海汉芯半导体科技有限公司为申请人,陈进为唯一发明人提交的6件发明专利申请,在调查结果公布后的相当长时间内仍处于有效状态,直至2010年才因未缴纳年费导致专利权终止。



现行法规对专利申请中“科研不端行为”的规制


纵观专利法及其实施细则,并无明显与规制“科研不端行为”相应的法律法规。实践中,对于“明显抄袭现有技术或现有设计的申请”,可能会通过新颖性或创造性条款予以规制,对于“实验数据或者技术效果不真实或明显编造的申请”,可能会通过公开不充分的法条予以规制,但此类“科研不端行为”并无明确的规范,而且对于专利领域中如何界定“科研不端行为”及其危害性并无清楚认定。



可喜的是,2015年12月,《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》发布,明确提出要实施专利质量提升工程,解决知识产权大而不强、多而不优的问题。2016年国家知识产权局印发的《专利质量提升工程实施方案》,也将修订《关于规范专利申请行为的若干规定》列为完善法律法规的措施之一,作为专利质量提升工程实施的基础支撑。



2017年3月2日,国家知识产权局第75号令决定修改《关于规范专利申请行为的若干规定》,自2017年4月1日起施行。其中第三条规定,非正常申请专利的行为是指:(一)同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请;(二)同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请;(三)同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请;(四)同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请;(五)同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请;(六)帮助他人提交或者专利代理机构代理提交本条第一项至第五项所述类型的专利申请。



由上述规定可见,尽管“抄袭”、“编造”等科研不端行为已被监管范围覆盖,但其是将非正常专利申请作为规制对象,而“多件”和“同一单位或个人”则是构成非正常专利申请的要件之一。因此,上述规定主要解决的问题局限于申请量较大的非正常专利申请,而未能涵盖其他情形,例如:(1)不同单位或个人实施的上述第(一)至(五)项行为;(2)任何人实施的单件的上述第(一)至(五)项行为;(3)其他单位或个人提交的明显抄袭在先申请(该在先申请并未公开,故并非现有技术或现有设计);(4)上述第(一)至(五)项情形中,并非明显相同、明显抄袭或者明显编造,需经仔细比对、计算或重复实验方可确定的情形等。



针对此类手段较为隐蔽的“科研不端行为”,如何利用专利法进行规制,尚未有明确规定。下文将对专利申请中的某些“科研不端行为”案例进行分析和讨论,以期明确此类行为的危害性,并就其规制方法提供建议。



专利申请中涉嫌“科研不端行为”的案例


5.1 刘某某系列案


案例1


笔者曾在某论坛上看到一个题为“专利申报未公开前被大面积抄袭,类似神仙的神人还是存在的”的帖子,其中提到两件申请,时间接近,内容相似。笔者遂整理这两件“近似申请”,对照如下:




申请1

申请2

申请号

201510227717.4

201510505167.8

申请日

201556

2015811

公开号

CN105037867A

CN105153512A

公开日

20151111

20151216

申请人

合肥创新轻质材料有限公司

某某

地址

安徽省合肥市高新区柏堰科技园芦花路2

河北省廊坊市

发明人

余莉花,陶慷,李玉玲,郭洪武,高振兴,戴苍松

某某

代理机构

合肥天明专利事务所

发明名称

一种低气味低TVOC含量的TPV材料及其制备方法

(注:TPV=聚烯烃合金热塑性弹性体

一种低TVOC含量的聚烯烃合金热塑性弹性体材料及其制备方法

权利要求1

一种低气味低TVOC含量的TPV材料,其特征在于:由下述原材料按重量份制备而成:

聚烯烃60-70%

三元乙丙橡胶10-20%

热塑性弹性体SEBS 10-15%

石蜡油5-10%

硅土1-3%

硫化剂0.2-2.0%

纳米氧化锌0.1-0.8%

萃取剂0.5-5%

一种低TVOC含量的聚烯烃合金热塑性弹性体材料,其特征在于:由下述原材料按重量份制备而成:

聚烯烃59-69%

三元乙丙橡胶11-21%

热塑性弹性体SEBS 11-16%

石蜡油4-9%

硅土2-4%

硫化剂0.1-2.1%

纳米氧化锌0.2-0.9%

萃取剂0.6-5.6%


与在先的申请1相比,申请2的权利要求1仅对数值端点有细微的调整,说明书删除了实施例4,调整了实施例1-3的数值,而其他内容包括对比例在内并无实质差异,甚至标点符号也相同。更为异常之处在于,申请2的申请日介于申请1的申请日和公开日之间,即从形式上来看,申请2似乎是独立完成的发明,且成功规避了申请1构成抵触申请的可能



但是,基于上述权利要求和说明书的撰写形式来看,如此巧合,不能不让人对申请2提出存疑。也就是说,除非申请2的申请人有合理解释,否则有理由怀疑其在申请1尚未公开之时,已经知悉了申请1的内容,并有明确的“规避”意图。


但对于申请2个案来说,如果仅仅依据国家知识产权局的前述规定,无法将其界定为非正常申请。而且由于该申请“成功”规避了申请1的技术方案,若在申请2提出之时,尚未有合适的现有技术出现,则申请2将完全符合授权条件的要求。


想象一下,若申请2予以授权,对于申请1来说,其作出的发明创造被在后申请人成功复制,若其实施其中的优选方案,也极有可能构成对申请2的侵犯;而申请2则通过非正常的途径,获取了申请1的申请文件,摇身一变,成为专利权人。


案例2


在上述案件的基础上,为进一步确认刘某某是否存在科研不端行为,笔者遂以刘某某在上述案件中留下的地址为入口,继续检索刘某某提交的专利申请,又发现一件已授权专利(“专利4”),也检索到其“近似申请”——申请3,对照如下:




申请3

专利4

申请号

201510475027.0

201510505166.3

申请日

201586

2015811

公开号

CN105060824A

CN105060826A

公开日

20151118

20151118

法律状态

2017124日发出复审请求视为未提出通知书

驳回决定:2017718

专利权转让后维持

公告号:CN105060826B

公告日:2017125

申请人

济南大学

某某

地址

山东省济南市市中区南辛庄西路336

河北省廊坊市

发明人

王守德陈明旭宫晨琛芦令超程新

某某

代理机构

济南泉城专利商标事务所

发明名称

一种含有造纸污泥灰的保温砂浆及其制备方法

一种建筑外墙保温砂浆及其制备方法

权利要求1

一种含有造纸污泥灰的保温砂浆,

其特征在于,是由以下重量份的原料组成的:

硫铝酸盐水泥100份、

造纸污泥灰19-21份、

聚苯颗粒3-5份、

玻化微珠7-9份、

纤维素醚0.4-0.6份、

引气剂0.2-0.4份、

聚羧酸减水剂0.5-0.7份、

耐碱玻璃纤维0.2-0.4份、

50-60份。

一种建筑外墙保温砂浆,

其特征在于,是由以下重量份的原料组成的:

硫铝酸盐水泥110 份、

造纸污泥灰20-25份、

聚苯颗粒5-8份、

玻化微珠8-12份、

纤维素醚0.5-0.8份、

引气剂0.3-0.6份、

聚羧酸减水剂0.6-0.9份、

耐碱玻璃纤维0.3-0.5份、

60-80份。


由上述表格可见,专利4在申请3的申请日后第5日即提交,此时申请3同样没有公开。并且,专利4的申请文件与申请3相似度极高,技术方案、实施例和实验数据的修改方式与上述案例1中申请2的手段接近,均是对具体点值进行有效规避,成功规避抵触申请。而且,在实审过程中,专利4最终获得授权并成功转让,而济南大学的申请3(在先申请)以驳回结案。



排除申请3不能授权的可能(若此种情况,专利4的稳定性也有疑问),再想象一下,申请4被授予专利权,而申请3因驳回失效,作出实质发明创造的申请3竟不能行使专利权,眼睁睁看着几乎一模一样的在后专利4在市场上得以获利,这对作出发明创造的申请人将会构成不可言喻的打击,大大降低发明创造的积极性。


案例3



笔者还发现,2015年7月29日,刘某某、蒋某某(地址:河北省廊坊市)、王某某(地址:山东省临沂市)同日分别提交涉及“精神分裂症的中药冲剂及其制备方法”的三件专利申请,详见如下截图:


微信图片_20180620113458.jpg


上述三件申请的技术内容高度相似,措辞表述一致。


该案例是三个不同的申请人提交的明显相同的申请,且因为同日提交,稍有差别即可以规避“同样的发明创造”。若能得以授权,则这三个申请人都将成为专利权人。并且,这样的“成功”方式似乎可以被行为不端的人继续采用。



5.2 笔者事务所代理的案件


笔者所在事务所也曾代理一件专利申请B,系真正作出发明创造的申请人提交的专利申请。但是,申请B进入实质审查程序后,审查员检索到极为相似的申请A,随后作为抵触申请质疑申请B的新颖性。经核实后发现,申请A系他人将申请B交底书的内容几乎完全照搬后提交。而且,由于申请A的目的在于抢占申请日,故仅在交底书的基础上匆忙修改后即提交,导致其申请文件中还包含一些专业人员才能发现并修正的严重错误。此时,申请B的申请人可以采取的维权方式包括:a)在申请B中提交证据证明申请A系他人未经同意泄露(不丧失新颖性的公开);b)就申请A提起专利权属确认之诉;c)就申请A的申请人提起技术秘密或商业秘密侵权之诉。



其中,对于方式a),根据《专利审查指南》第二部分第三章第5节、第一部分第一章第6.3.3节的规定,以及目前的审查实践,申请人主张他人未经申请人同意而泄露其内容的,应提交由证明人签字或者盖章的证明材料。但通常情况下,采用剽窃等方式获得他人技术秘密的人不可能作为证明人出具证明材料,自认不端行径。而对于方式b)和c),则需要被侵权人提供完善的证据链,并付出高昂的诉讼成本。



更为重要的是,即使申请B的申请人通过上述方式a)和b)中维权成功,但一方面,申请A中存在的错误可能导致其难以获得授权;另一方面,由于申请A已客观存在,申请B的保护范围将必然遭受损失。尽管最终本案申请A的申请人由于“做贼心虚”将申请A无偿转让给申请B的申请人,但是申请B的申请人和本所代理人在此过程中付出的努力是常人难以想象的。并且,在此情形下,申请B的申请人通过上述方式c)获得合理赔偿的难度也非常大。



小 结



第5.1节的案例中,如在后申请人不能提供合理解释,将可能涉嫌抄袭、剽窃他人科研成果或捏造、篡改科研数据的科研不端行为。并且,如案例2显示的,尽管专利4晚于申请3提交,但专利4将数值范围处理后,申请3将既不能作为抵触申请评价新颖性,也不能作为现有技术评价创造性。


申请文件在公开之前甚至申请提交之前被泄露用于专利申请是非常可怕的。由5.1节三个案例可以看出,申请人、发明人或是其背后的“智囊团”非常熟悉中国专利法的相关规定,使得规避专利法对于新颖性、创造性以及同样发明创造的限制成为可能。而且,由于他们熟悉专利领域的相关规定,倘若这样的“李鬼”申请进一步利用“优先审查”政策或某些“专利审查绿色通道”的漏洞,加速审查程序,完全可能在“李逵”申请尚未公开之前获得授权,导致对真正申请人和发明人利益的极大侵害。并且,如果在后申请人提交的专利申请是在未经在先申请人同意的情况下进行专利申请的撰写和披露,还可能构成对权利人技术秘密或商业秘密的侵害。


通常情形下,专利申请公开之前,国家知识产权局会对申请文件进行严格保密处理。如申请内容泄露,通常存在几种可能性:1)申请人/发明人泄露;2)代理机构泄露;3)前后申请人使用相同“写手”的文件;4)第三方剽窃他人技术秘密。在上述案例中,可能需要国家知识产权局进行深入调查后,方可知晓事件原委。申请1和申请3的申请人也需要积极参与维权,例如就申请2和专利4提起专利权属确认之诉或技术秘密或商业秘密侵权之诉,才有望维护自身的合法权益。


此外,第5.2节的案例表明,如果剽窃他人专利申请的行为不幸导致“李鬼”申请先于“李逵”申请提交,并且通过改变申请人、发明人和代理机构,切断前后申请的关联,将对真实的在后申请造成更为严重的侵害,使得权利人陷入两难的维权境地,并且其损失难以通过事后维权得到补偿。


注释:


[1]L Lei, et al., Lack of Improvement in Scientific Integrity: An Analysis of WoS Retractions by Chinese Researchers (1997-2016), Science & Engineering Ethics, 2017 (5): 1-12.


[2]彭程, 从专利权争到科学不端行为调查——盖洛案件的历史研究, 南开大学硕士学位论文,2011.




(本文仅代表作者个人观点,与知产力无关。)


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    “数据技术已经转化为知识产权保护的巨大推动力,催生知识产权保护的新治理方法论。”9月20日,在云栖大会的“新经济,新治理•创新实践驱动世界规则创新”分论坛上,阿里巴巴集团副总裁、知识产权研究院负责人孙军工畅谈科技创新给知产保护带来的新变化;坐在台下的,除了科技领域的从业人员,还有特意从上海赶到会场的30位人大代表。
  • 知产天下荟·南京|所克服的技术缺陷不应纳入专利权的保护范围

    在确定专利权利保护范围时应当遵循公平原则和符合发明目的原则,即不应将专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入其保护范围,也不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中。涉案专利权利要求1限定的“与在所述贮存滚动条(1)上的绕组相比,位于所述储存滚动条(2)上的绕组具有一较低的密度”不应包含储存滚动条允许2层以及2层以上的布线方式。被控侵权产品设置为双层线材,没有落入涉案专利权的保护
  • 商业贿赂界定中“穿透原则”的适用思考

    相当长一段时期以来,商务界、媒体界乃至法律界人士对商业贿赂执法“泛化”提出质疑。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第七条,针对商业贿赂执法“泛化”问题作出回应