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世界杯期间“海信电视”广告适用我国广告法吗?

2018-06-25 21:12 · 作者:黄璞林   阅读:23149

原标题:也谈海信电视的足球世界杯赛场广告的法律适用与管辖


作者 | 黄璞琳 江西省抚州市人大常委会法工委


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文5112字,阅读约需10分钟)


足球世界杯正如火如荼地进行,国内球迷们熬夜观看球赛直播时,球场四周挡板上滚动图文广告,也通过中国中央电视台的赛事直播画面,一并塞进国内球迷们眼帘。


海信公司在今年足球世界杯球场挡板上滚动发布的赛场广告,再次出现“海信电视,中国第一”字样,也再次引发业内人士议论。该赛场广告是在今年足球世界杯的举办国俄罗斯发布的,但是通过中国中央电视台的电视直播,在中国境内市场进行了传播。此情形下,是否适用《中华人民共和国广告法》?工商行政管理部门应否依照《中华人民共和国广告法》对此类广告进行监管?若有监管职责,由何地工商行政管理部门行使管辖权?能否基于中国境内属于涉案广告危害结果发生地,从而认定适用《中华人民共和国广告法》,进而只要能看到世界杯电视直播的境内地区的工商局都可行使管辖权?


其实,2016年海信公司在足球欧洲杯赛场发布“海信电视,中国第一”赛场广告,也同样通过中国中央电视台的现场直播而塞进国内球迷们眼帘,并在当时便引发极大争论。


有人认为:附带展示赛场上的广告,是体育比赛活动直播惯例,是赛事直播合同中符合惯例的附随义务,也是保障竞技体育顺利发展所需要的;此类赛场广告是在境外发布的,广告行为发生地在境外;虽然通过中国中央电视台的现场直播而被国内观众看到,但广告主与中国中央电视台之意并无广告发布合同关系;中国中央电视台是按照赛事直播协议而现场直播赛场情况,从而附带展示赛场上的广告,其本身并非境外赛场广告的发布者,不应当要求其承担对境外赛场广告的审查义务。同时,《中华人民共和国广告法》第二条是规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者介绍其商品或者服务的商业广告活动适用本法,并未明确本法具有域外管辖效力。因此,本文所讨论的境外赛场广告,即使通过中国中央电视台赛事直播而展现给中国境内观众,也不适用《中华人民共和国广告法》。


也有人认为:《中华人民共和国广告法》与《中华人民共和国反垄断法》一样,同属为保护公共利益而限制契约自由的公法,都应当具有域外适用效力,对在中国境外实施但能对中国境内直接产生显著影响的行为应当具有规范效力。


还有人认为:《中华人民共和国广告法》第二条所称的“在中华人民共和国境内”,应当包括商业广告行为的影响主要在中华人民共和国境内的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条所称的“违法行为发生地”,等同于“违法行为地”,应当包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。因此,本文所讨论的通过赛事直播而在中国境内展现的境外赛场广告,属于在中国境内发生的广告行为,应当适用《中华人民共和国广告法》。


对于通过赛事直播而在中国境内展现的境外赛场广告,是否适用《中华人民共和国广告法》的问题,本文从以下角度探讨:




(一)关于广告法的域外效力



《中华人民共和国反垄断法》第二条规定,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”据此,《中华人民共和国反垄断法》确实具有域外效力,前提是对境内市场竞争产生排除、限制影响的危害后果。但是,《中华人民共和国广告法》并无类似条款,其第二条则明确本法适用于在中华人民共和国境内介绍商品或者服务的商业广告活动。本文认为,不宜参照《中华人民共和国反垄断法》的域外效力,而得出《中华人民共和国广告法》对可能影响境内市场竞争和消费环境的境外广告,也具有域外效力的结论。仍应回到《中华人民共和国广告法》第二条有关“在中华人民共和国境内”如何理解上,来确定境外赛场广告是否适用《中华人民共和国广告法》。



(二)关于行政处罚法律适用的属地管辖认定



《中华人民共和国刑法》第六条对属地管辖权作出规定时,明确规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”我国台湾地区《行政罚法》也有类似条款,明确规定“违反行政法上义务之行为或结果”,有一项在台湾,就认为是在台湾违反行政法上义务,从而适用其《行政罚法》。但是,《中华人民共和国行政处罚法》并无与《中华人民共和国刑法》第六条类似的条款,并未明确“结果发生在中华人民共和国境内就适用本法”,反而在第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”


本文认为,《中华人民共和国行政处罚法》第二十条既是确定行政处罚管辖机关的属地管辖权条款,也是确定行政处罚法律适用的属地管辖权条款。即:《中华人民共和国行政处罚法》第二十条以“违法行为发生地”来确定行政处罚管辖机关,相应地,也应当以“违法行为发生地”来确定行政处罚法律适用;在中华人民共和国境内发生的行为适用中华人民共和国法律实施行政处罚,在中华人民共和国境外发生的行为就不能适用中华人民共和国法律实施行政处罚;但是,“法律、行政法规另有规定的除外”。《中华人民共和国反垄断法》第二条,就是与《中华人民共和国行政处罚法》第二十条不同的例外规定。但《中华人民共和国广告法》第二条有关“在中华人民共和国境内……的商业广告活动,适用本法”之规定,与《中华人民共和国行政处罚法》一样,应当是以“违法行为发生地”来确定行政处罚法律适用的属地管辖。



(三)关于“违法行为发生地”是否包括纯粹的危害结果发生地



根据《刑事诉讼法》第二十四条,以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第二条,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。即,“犯罪地”与“犯罪行为发生地”并不等同,“犯罪行为发生地”不包括纯粹的“犯罪结果发生地”。


根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第187条,新《民事诉讼法》第二十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第二十四条,“侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。即,“侵权行为地”与“侵权行为实施地”并不等同,“侵权行为实施地”不包括纯粹的“侵权结果发生地”。


本文认为,刑事诉讼、民事诉讼中的前述情形,可用来参照界定行政处罚程序中的相关概念。即,“违法行为发生地”与“违法行为地”也是有区别而非等同概念。违法行为地包括违法行为发生地和违法行为危害结果发生地(或称违法行为结果地),但违法行为发生地不包括纯粹的违法行为危害结果发生地,违法行为发生地应当是指实施违法行为过程中所经过的地域。



(四)关于“在中华人民共和国境内……的商业广告活动”如何界定



全国人大常委会法工委编、郎胜主编,法律出版社2015年8月出版的《中华人民共和国广告法释义》第4页对该法第二条进行学理释义时提出:“广告活动涉及设计、制作、代理、发布等各个环节,只要某一环节发生在我国境内,其相应的广告活动即须受本法调整。”如前所述,本文认为,纯粹的广告结果发生地不属于广告行为发生地。如果商业广告的设计、制作、代理、发布等环节均发生在中华人民共和国境外,即使该商业广告影响了境内市场竞争和消费环境,也不能仅基于危害结果发生在境内,就认定属“在中华人民共和国境内……的商业广告活动”。


如,境外企业通过境外报刊发布的贬低中华人民共和国境内同行的商业广告,被贬低的境内企业所在地也属于危害结果发生地;如果相关境外报刊通过学术交流等途径传入境内,则该报刊在境内的流传地,也属于该境外广告的危害结果发生地。在行政处罚程序中,就不能将该境外报刊广告,认定为“在中华人民共和国境内……的商业广告活动”,不能适用《中华人民共和国广告法》查处该境外报刊广告。



(五)海信公司发布在境外赛场但通过赛事直播而在境内展现的中文广告,能否认定为“在中华人民共和国境内的商业广告活动”



本文认为,应当从相关广告的策划、协商等环节入手,看有无发生在中华人民共和国境内的广告活动环节。只要有证据证明海信公司发布在境外赛场(足球欧洲杯、世界杯赛场)的“海信电视,中国第一”广告,其广告创意、设计主题、广告内容、广告合同条款等内容,是在境内策划的,或者是通过境内互联网终端、移动通信工具等境内通信载体,向境外代理商或者境外运营商进行信息传送、进行协商沟通的,就应当认定其涉案广告活动有部分环节发生在中华人民共和国境内,就应当适用《中华人民共和国广告法》。海信公司属于境内企业,涉案广告文字又是中文,若无相反证据,可以推定涉案广告的策划、协商环节行为发生地包括境内。海信公司住所地的工商局(市场监管局),可以依照《中华人民共和国广告法》对海信公司的涉案境外赛场广告进行监管。



(六)中国中央电视台直播赛事时展现境外赛场广告,是否构成广告发布行为?对展现的赛场广告有无法定审查义务?对含有我国法律行政法规禁止内容的赛场广告,有无屏蔽义务?



电视台、网络视频服务商现场视频直播体育比赛时,会附带展示赛场内的广告。这是视频直播活动的自然延伸,也是体育比赛直播惯例。竞技体育有效发展与运营,也需要视频直播时适当展示其赛场广告,以便争取更多的赛场广告收益,提高其赛场广告位价值。


目前,电视台、网络视频服务商视频直播体育比赛时,一般是使用赛事主办方(运营商)提供的视频直播公用信号且未自行编辑、切换视频画面,或者虽然自行编辑、切换视频画面但未特意展示赛场特定广告,或者自行采集制作视频直播信号及画面但附带显示赛场广告是随机、无特定意识的,也未与任何人达成赛事直播时附带展示赛场广告的合意。此情形下,电视台、网络视频服务商对展示赛场广告并无控制意愿和控制行为,其赛事直播活动即使附带展示了赛场广告,也不构成对赛场广告的广告发布行为,不存在依照《中华人民共和国广告法》履行广告内容审查的责任。


不过,《广播电视管理条例》第三十二条禁止广播电台、电视台制作、播放载有法律、行政法规禁止内容的节目,第三十三条要求广播电台、电视台对其播放的广播电视节目内容依照第三十二条进行播前审查、重播重审。因此,如果赛场广告确实存在《中华人民共和国广告法》第九条、《广播电视管理条例》第三十二条以及其他法律、行政法规禁止的内容,如危害国家安全、荣誉和利益的内容,含有淫秽、色情、迷信、恐怖、暴力的内容,含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容,使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的内容等,电视台在延时直播或者录播、重播前,应当按照《广播电视管理条例》第三十二条、第三十二条进行播前审查,采取屏蔽、切换视频画面等措施确保含有违法内容的赛场广告不被展现;在实时直播时,应当在现有技术能力内及时采取屏蔽、切换视频画面等措施。否则,由广播电视行政部门依照《广播电视管理条例》第四十九条予以查处。网络视频服务商在赛事直播或者录播、重播时,发现或者明知应知赛场广告存在违法内容的,应当依照《中华人民共和国广告法》第四十五条采取屏蔽、切换视频画面等措施制止该赛场广告展现,否则,由工商局(市场监管局)依照《中华人民共和国广告法》第六十四条予以查处。


另外,随着视频直播技术和运营模式的发展,也不排除存在以下两类情形:一是电视台(网络视频服务商)与赛场广告主或其代理人之间达成直播时展示赛场特定广告的合意,自行采集制作视频直播信号及画面,或者使用赛事主办方(运营商)提供的视频直播公用信号但自行编辑、切换视频画面,实际直播时按照约定有意识地控制赛场广告展示时机、时长等事项。二是电视台(网络视频服务商)与赛事主办方(运营商)或其代理人签订赛事直播协议时达成附带展示赛场广告合意,自行采集制作视频直播信号及画面,或者使用赛事主办方(运营商)提供的视频直播公用信号但自行编辑、切换视频画面,实际直播时按照约定有意识地控制赛场广告展示时机、时长等事项。


在前述两类情形下,电视台(网络视频服务商)构成对赛场广告的视频直播广告发布行为,应当依照《中华人民共和国广告法》履行广告内容审查责任,并对含有我国法律行政法规禁止内容的赛场广告画面,履行及时屏蔽、切换义务。相应地,该电视台(网络视频服务商)所在地的工商局(市场监管局),可以依照《中华人民共和国广告法》对电视台和赛场广告主进行监管。这两类情形下,电视台(网络视频服务商)完全有能力也有必要,提前与赛场广告主或其代理人、赛事主办方(赛事运营商)或其代理人协商履行相关广告内容的审查责任。


(本文仅代表作者个人观点,与知产力无关。)



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