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商业秘密之企业通过诉讼维权实务要略

2018-06-27 10:08 · 作者:章建勤   阅读:28251

作者|章建勤 北京市隆安律师事务所



(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文11799字,阅读约需22分钟)


企业商业秘密权遭受侵犯,给企业造成损失的,可以通过法律途径追究侵权者的法律责任,并挽回损失。如果责任人违犯劳动合同,可按照劳动合同的约定通过劳动仲裁程序予以追究。如果责任人违犯商事合同的约定,可按照商事合同约定的仲裁条款,通过商事仲裁追究。如属于不正当竞争行为,可请求市场监管机关进行行政查处,也可按照商事合同的约定向法院提起违约之诉。只要没有合同约定,对侵犯商业秘密不能直接向法院起诉,也不属于劳动合同纠纷的,都可直接向法院提起民事侵权之诉。如果证据充分、侵权判定比较简单,侵权给权利人造成的损失或者侵权人侵权所得达到50万元,可能构成犯罪的,也可以直接向公安机关进行刑事报案或控告,要求追究刑事责任,同时追究其承担民事赔偿责任。而这所有的商业秘密维权法律途径中,向法院提起民事侵权之诉是最基本、最重要的。本文从企业维权实务的角度,以民事侵权之诉为代表,结合法律规定和笔者本人的维权代理经验,提出本文所述的建议,望能给企业商业秘密维权提供帮助。不管通过何种途径维护商业秘密权,以下三点是非常重要的。第一,无论如何都要有专业的代理律师协助维权。没有专业代理律师协助,用一个曾经负责她所效力的企业商业秘密维权资深人士的话说,“一出门就被打回来了”,企业花了巨大代价却连案都没有立上。至于如何选择专业的代理律师及配合代理律师的工作,这本身是一项技术含量很高的工作,很难简单说清。但分两步走的做法是值得借鉴的。第一步,根据律师团队的知名度、经验等外部条件进行初选。第二步,让初选上的律师团队在限定时间内提出维权方案,按照维权方案的优劣决定代理律师团队和预备替补的律师团队。本文的目标之一,就是希望能够给企业选择代理律师团队和配合代理律师的工作提供切实的帮助。第二,所有证据、文件的原件都要由企业自己保存和出示,同时要对所有证据材料等文件,除代理律师有完整备份外,企业必须要有向代理律师提供或出示所有证据、文件的交接记录及完整的备份。第三,在维权的全过程中,不论是对代理律师的选择过程中,还是配合代理律师维权的过程中,都要注意企业商业秘密的保护。


另外,作为原告的企业在选择代理律师时,一定不要顾虑律师费。和其他知识产权诉讼一样,包括律师费在内的原告在诉讼中的合理维权支出,只要侵权成立,是要由侵权人承担的,而且在侵权人给权利人的赔偿之外额外计算。北京知识产权法院审判的握奇公司诉恒宝公司专利侵权案中,握奇公司主张的高达100万元的律师费,被法院判决全部由被告承担。而且判决书中有大量的篇幅论述,根据原告代理律师团队付出的劳动的数量和质量,律师的代理费完全值100万元,原告律师或者100万元的律师费合法正当。



◆ ◆ ◆  ◆ 


第一节 企业追究商业秘密侵权民事责任实务要略



向法院提起商业秘密民事侵权之诉是公认的难度最大的诉讼,因此无论如何要聘请专业的律师进行代理。但就算聘请了非常专业的代理律师,由于商业秘密维权的特别复杂和艰巨,如果企业不能很好的配合律师的工作,轻者会大幅增加维权成本、拖长维权时间,重者会导致维权失败。笔者根据相关法律规定,结合代理商业秘密维权的经验,就企业如何更好配合律师维权,提出如下工作要点,希望能为企业更好的商业秘密维权提供切实帮助。


一、确定本企业商业秘密权遭到侵犯的事实


当企业发现他人未经授权擅自使用其商业秘密进行牟利时,就很可能发生了自己的商业秘密被侵犯的事实,就需要进一步的调查核实,以判定是否确实存在企业的商业秘密权被侵犯的事实。对此,建议按照如下步骤核实判定。第一,了解判断该他人使用的技术信息或者经营信息与本企业合法拥有的技术信息或者经营信息是否相同或者实质性相同。第二,核实确认本企业对该被他人使用的技术信息或者经营信息是否采取了适当的保密措施。第三,了解判断该他人所使用的该技术信息或经营信息是否来源于本企业;如果不能确定来源于本企业时,了解判断该他人是否实际接触过本企业的该技术信息或者经营信息,或者有过接触本企业的该技术信息或者经营信息的条件。第四,判断与该他人使用的该技术信息或者经营信息相同或者实质相同的本企业的技术信息或者经营信息是否构成“不为公众所知”(“不为公众所知”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得)。第五,判断该他人擅自使用该技术信息或者经营信息是否给本企业造成损失及损失额,或者该他人因该擅自使用该技术信息或者经营信息是否获利及获利额。


如果对上述五个问题都得出了肯定的初步判定,则可以初步得出发生了本企业商业秘密被侵犯的事实。如果在判断上述问题时,仅本企业人员,包括法务人员、技术人员、管理财务人员,不能得出明确的初步结论时,则应聘请专业的商业秘密维权律师予以协助。特别注意的是,如果是涉及技术秘密的,最好聘请理工科出身的专业律师。


二、判定是否需要以提起民事侵权诉讼的方式维护商业秘密权


在初步判定存在侵犯商业秘密权的事实存在的前提下,就需要和专业律师一起共同对维权起诉所需的证据、获得法院支持的可能性大小、获得胜诉生效判决所需的大致时间、维权成功所得收益或所避免的损失、维权需要付出的成本,不进行维权可能遭受的后果等,做一初步判断。如果初判的结果是提起诉讼是利大于弊,应该向法院起诉,则与专业律师签订代理合同,着手准备起诉。



三、配合律师准备所需证据



(一)准备原告企业对该被他人使用的技术信息或经营信息采取了适当的保密措施的证据


如果企业对被他人使用的技术信息或经营信息没有采取任何保密措施,则该技术技术信息或经营信息不构成企业的商业秘密,他人擅自实施或者使用该技术信息或经营信息不构成侵犯企业的商业秘密权。关于企业对商业秘密的保密措施及其证据,请参考本人的姊妹篇《企业商业秘密管理实务要略》一文,该文被知产力以《商业秘密之企业管理实务中要略》为题发表。


需要说明的是,我国在制定《反不正当竞争法》及其司法解释时,主要的价值取向是维护劳动者的合法权益,所以在有关涉及企业员工侵犯商业秘密侵权维权时,对原告企业的证明责任是非常严苛的。但随着我国《民法总则》明确将商业秘密规定为知识产权的一种,党中央国务院对加强产权保护及加强知识产权保护的推进,在司法保护层面,已经发生了有利于权利人的重大转向。对原告的举证责任已经不像以前那样严苛。具体请参考本人的另一篇文章《我国商业秘密侵权诉讼实务对权利人利好的重大转向》,该文在知产力以《商业秘密之权利人利好的重大转向》为题发表。


(二)准备该被他人使用的技术信息或经营信息是“不为公众所知”的证据


1、准备该被他人所使用的技术信息是属于“不为公众所知”的证据


该被他人所使用的本企业技术信息中属于“不为公众所知”技术信息,就是通常所说的技术秘密点。确定技术秘密点是商业秘密维权诉讼中最难、最关键的环节,一定要花足气力。


企业的任何秘密技术方案中必然包含自己独创的技术特征,也必然包含本技术领域公知的技术特征,而且有时独创内容是对公知技术特征的组合,即独创性在于组合本身。技术秘密中的技术秘密点所包含的技术特征的范围,类似于专利权的权利要求所限定的专利权保护范围。专利权的权利要求,是由技术特征组成,这些技术特征既包括现有技术中的公知技术特征,也包括其创新的技术特征;当然专利权利要求还可能完全是由现有公知技术特征组合而成,其新颖性和创造性完全取决于组合本身。如果专利权利要求中的技术特征越多,其具备新颖性和创造性,进而获得专利授权的可能性就越大,而且所获得的专利权的稳定性也越好,但其所限定的专利权保护范围就越小,该专利所公开的技术方案被他人变相使用而又不构成专利侵权的可能性就越大。专利权的保护范围大小类似于一个概念的外延大小,概念的内涵越多外延越小,内涵越小外延越大。如果一个专利权利要求包含的技术特征越少,其限定的保护范围就越大,其所公开的技术方案被他人变相使用但不构成侵权的可能性就越小,但其具备新颖性、创造性,进而获得专利权的可能性就约小;就算获得专利权,因其权利稳定性小被他人宣告无效成功的可能性就大。商业秘密维权中确定的技术秘密点类似于专利的权利要求。如果确定的技术秘密点中包含的技术特征越多,则其构成“不为公众所知”的可能性就越大,但其在被他人实际使用的过程中替换或省略其中的部分技术特征的可能性就越大。这样,在最后判定是否构成侵权时,被告使用的技术与原告起诉主张的技术秘密点构成相同或者实质相同的可能性就越小,进而原告胜诉的可能性就越小。相反,如果确定的技术秘密点包含的技术特征越少,其构成“不为公众所知”的可能性就越小。但一旦能构成“不为公众所知”,即构成技术秘密点,则被告以缺少其中的技术特征为由,主张其使用的技术方案与原告所主张的技术秘密点不相同或者不实质相同的可能性就越小,被告不侵权抗辩成功的可能性就越小。也即法院对被告实际使用的技术方案与原告确定的技术秘密点最终判定构成相同或者实质相同,进而判定构成侵犯商业秘密的可能性就越大。


据上原因,确定据以起诉的技术秘密点时,一定要由企业的法务人员、技术人员、所聘请的代理律师,针对企业自身的秘密技术方案本身,参照所掌握的被告实际使用的相关技术方案的证据或者线索、据以推论出的被告实际使用的技术内容,所掌握的本技术领域的相关公知技术的情况,原告企业所采取的保密措施,反复磋商研讨后确定。力争做到所确定的技术秘密点能够被法院判定为能构成“不为公众所知”,同时又包含的技术特征最少,进而最大可能地促使法院判定被告实际使用的技术方案与原告确定的技术秘密点构成相同或者实质相同。


由于商业秘密维权是所有维权中难度最大的,而确定据以起诉的技术秘密点又是商业秘密维权中最难的,导致很多情况下,即使企业自身的人员连同代理律师精诚团结、通力合作,也很难恰当确定商业秘密点。遇到这种情况,最好向本技术领域的技术专家或者鉴定专家进行咨询,根据咨询意见确定技术秘密点。


一旦据以起诉的技术秘密点被确定下来,相应的该技术秘密点的技术内容、载体、保密措施、该技术秘密点的合法来源、其在企业中所发挥的功用(即其具备实用性特征)也就能够被确定了。据此能够证明本企业合法拥有该技术秘密点(可能是一个或者数个)的证据、该技术秘密构成“不为公众所知”的证据、采取了适当保密措施的证据、该技术秘密具有实用性的证据,就都可以确定了。至于证据的形式或者外在特征要求,应该以所聘请的专利代理律师的意见为准。


2、准备该被他人所使用的经营信息是属于“不为公众所知”的证据


构成商业秘密的经营信息的“不为公众所知”,是指他人通过公开渠道或者途径不能获得,或者得付出一定代价才能获得。证明该经营信息构成“不为公众所知”的证据通常得包括:证明权利人掌握了区别于公知信息的经营信息的具体内容的证据,采取了保密措施的证据,为获得该证据所付出人力物力的证据等。以证明客户名单商业秘密属于“不为公众所知”的证据为例,就应当有证明自己掌握了其中的一些区别于公知信息的具体内容(如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等)的证据,对其采取了适当保密措施的证据,以及是自己投入了一定的人力物力才获得该相关信息的证据。


(三)准备被告所使用的技术信息或者经营信息与原告所拥有的技术信息或者经营信息构成相同或者实质相同及被告接触过原告的技术信息或者经营信息的证据或者有过接触条件的证据


由于被告对其使用的相关技术或者经营信息通常都会予以保密,因此,原告自身很难直接确定被告使用的完整技术信息或者经营信息,特别是信息的细节。因此,此时确定的证据或者线索也通常只能是初步的。但应当达到根据现有证据或者线索,任何一个中立理性的本领域技术人员或者管理人员能够得出被告使用的技术方案或者经营信息很可能与原告据以起诉的技术秘密点或者经营信息构成相同的或者实质相同的推论。同时要与代理律师共同挖掘整理被告实际接触过,包括间接接触过,原告的技术秘密或者经营信息的证据,或者被告有过接触条件的证据。在具备了这两方面的初步证据后,就可以在起诉后请求法院以证据保全的方式去获取被告实际使用的技术信息或者经营信息,并保全相关证据,或者请求法院要求被告提供其实际使用的相关技术或者经营信息及其证据。


(四)确定原告据以起诉的构成商业秘密的技术信息或者经营信息具有实用性的证据


构成商业秘密的技术信息或者经营信息具有实用性,是指该信息能够给权利人带来实际利益,或者说具有价值。对于技术信息来说,证明具有实用性的证据包括,原告实际使用或者准备使用该技术的证据,该技术的使用能够给原告的产品生产提高产量、质量、效率、降低成本等的证据,或者证明该技术信息能够帮助原告少犯错误、避免重复投入、避免无效劳动、提高安全性、减少环境污染等的证据。


经营信息具有实用性的证据包括能够给原告带来竞争优势的证据等。例如,能够证明原告的客户名单使得原告的产品销售在竞争中具有一定的优势;原告的员工福利待遇方案能够使原告的员工队伍积极性更高、更稳定等方面的证据。


(五)确定原告因侵权所受到的损失数额及证据或者被告因侵权所得的数额及证据


在确定原告因侵权所受到的损失的证据时,最好咨询相关的鉴定机构。原告因侵权所受的损失数额及证据往往难以确定,通常转向对被告因侵权所得及其证据的确定。如果在起诉前被告的侵权所得难以确定的,可以先向法院起诉,留待起诉后向法院申请调查令,用法院的调查令到工商、税务、海关等部门调取被告的财务资料。如果此途径仍不能确定被告侵权所得的数额及其证据的,可以向法院申请证据保全,申请法院查封被告的财务会计资料。


  四、配合律师确定起诉状及其证据



(一)确定起诉状初稿及其证据


1、确定诉讼请求


诉讼请求是诉讼追求的目的,在商业秘密侵权诉讼中通常只能请求认定商业秘密、停止侵害和赔偿损失。对于认定商业秘密,需要确定商业秘密的保护范围,该保护范围就是上文所述商业秘密点。对于停止侵害,需要明确停止侵害的时间和空间范围。对于赔偿损失,如果该商业秘密尚未被泄密成为“公众所知”的,赔偿额为原告因该商业秘密被侵犯所受到的损失,或者被告因侵犯该商业秘密的违法所得;若该商业秘密因被诉侵权行为而成为“公众所知”的,其赔偿数额为该商业秘密在被侵权时间点的全部价值。但不论哪种情况,原告主张的赔偿额都要有证据支持。如果原告实在没有证据,则按照现有的法律规定和司法解释,是由法院根据侵权的具体情况,按照新修订的《反不正当竞争法》,侵犯商业秘密的法定赔偿案最高为300万元。若果现有证据尚不能准确确定赔偿损失的数额,可以预定一个赔偿损失的数额,待随着诉讼的深入,根据不断查明的证据,在诉讼中再调整要求赔偿的数额。这种调整只能在一审法庭辩论结束前。


由于侵犯商业秘密民事诉讼通常都由中级法院或者中级法院的知识产权庭或者知识产权法院受理,因此在级别管辖上通常不需要费心。因此,在确定赔偿数额时通常没有必要顾及级别管辖的问题。


2、确定管辖法院


如上所述,确定管辖法院通常只需考虑地域管辖的问题。侵犯商业秘密民事诉讼由侵权行为地或者被告所在地法院管辖,侵权行为地又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此,应该配合代理律师,在侵权行为实施地、侵权行为结果发生地、被告所在地中,选择一个专业性强、公正性好,又尽可能利于原告不利被告的法院作为管辖法院,向其起诉。


3、确定据以起诉的事实和理由


据以起诉的事实和理由是为了说服法官,支持所确定的诉讼请求,因此应该是尽可能的详实具体,但同时必须要得到现已掌握证据的支持。总的原则是,有确凿充分可靠的证据支持的事实和理由,尽可能写得具体详实;否则适当的抽象概括些,为以后根据被告的答辩及其证据、法院保全、勘验的证据、原告后续追加的证据,予以细化或者调整留有余地。


4、确定起诉时据以提交的证据


原告起诉能否被立案,特别是在起诉时申请调查令及申请证据保全能否得到法院的支持,很大程度上取决于原告起诉时提交的证据。但原告提交的证据完全可能会被被告用来作为抗辩的理由反击原告,甚至会成为被告据以销毁或者隐藏其侵权证据的线索;又由于对证据,特别是有关技术秘密方面的证据,对其认识和理解有个逐渐加深的过程,因此开始提交的证据最好以刚好能够达到使法院立案,且法院能够据以支持相关的证据保全的申请为限。可以采用在诉讼的后续过程中,按照法院的审理节奏逐步补充的策略。


在上述4各方的内容确定后,就可以定出起诉状及其证据的初稿。


(二)起诉状及所附证据定稿


由于商业秘密侵权诉讼非常复杂和艰难,而对企业又非常重要,对起诉状就要非常慎重。因此,对于企业有重大利害关系的商业秘密维权诉讼,企业最好聘请另一个律师事务所的专业律师充当“反方”律师,协助对起诉状定稿。当代理律师完成起诉状初稿后,由企业组织“模拟法庭”予以预演。由代理律师代理企业起诉;“反方”律师“代理”被告进行抗辩,特别是对起诉状初稿及其证据找茬;由企业的管理人员、法务人员、技术人员以及提供了咨询意见的技术专家、鉴定专家组成“陪审团”“听审”,并作出“审理意见”及理由。然后由代理律师参考“陪审团”的“审理意见”及理由对起诉状及其证据予以修正补充后定稿。


五、配合代理律师共同到法院起诉



(一)与代理律师共同到法院递交起诉状及相关申请材料


到法院起诉及递交相应的财产保全申请及证据保全申请时,最好由企业负责该项事务的责任人和代理律师共同到法院递交。这样便于掌握法院反馈的第一手信息并协助代理律师作出相应判断,与代理律师共同决定后续需要采取的措施。同时,也有利于及时发现代理律师的失误和整个案件存在的风险。


(二)与代理律师共同配合法院调取或者保全证据


对于侵犯商业秘密的起诉及其相关证据保全的申请,法院往往需要对被告侵权的证据予以保全,且有时需要原告方到保全现场进行见证或者对保全过程予以协助。因此原告企业对该事务的负责人应该尽可能的与代理律师共同作好配合工作。同时企业负责人尽可能地全程参与,了解掌握诉讼进程,特别是其中的细节,有利于对整个维权过程的掌控。


(三)配合代理律师对据以起诉的商业秘密点及证据进行修正


在商业秘密侵权诉讼过程中,由于商业案的疑难,法院为了提高诉讼效率和维护商业秘密权,在法院收到被告的答辩状及其证据之后,特别是对被告所实施的技术进行保全之后,往往会根据其对法律的理解及对证据的把握,对商业秘密的含义、构成商业秘密侵权的要件、相关的证据要求等予以释明,甚至直接会对原告提出相关建议。如何对待法官的释明或者建议,对于原告非常重要。一方面由于法官的权威性及专业性,应该听从其建议;另一方面,审理法官对相关问题及证据,特别是其中的技术问题可能尚未吃透,其判断及建议可能是不正确的;还可能存在其他因素影响法官的判断和观点。因此,此时最好组织类似于对起诉状初稿进行定稿时那样的“听证会”。按照听证结果决定遵从法官的意见,还是坚持原来起诉的意见,或者是作出修正但不按照法官的意见。如果决定不听从法官的意见,就需要非常耐心的与法官沟通,尽可能耐心细致地阐明不接受法官意见的理由。如果法官仍坚持原来的意见,而代理律师认为仍不能接受法官的意见时,就要在后续的诉讼中有礼有节、不卑不亢的据理力争,同时为二审上诉作好必要的准备。


(四)配合法院作好鉴定


对于较为复杂的侵犯商业秘密案件,法院往往要根据司法鉴定结果来定案。所以往往要对,原告主张的技术秘密点能否成立、被告使用的技术方案与原告主张的技术秘密点是否构成相同或者实质相同、原告因侵权所受损失或被告侵权所得进行司法鉴定。有时还需要对被告提交的技术方案的真实性及完整性,即被告提交的技术方案是否是其实际使用的真实完整的技术方案,也即通常所说的被告所提交技术方案的实用性,即能否生产出涉案产品或者达到被告所称的技术效果,进行鉴定。实用性的鉴定通常是应原告的请求而进行。


进行鉴定通常涉及五方面的问题。第一,决定是否需要进行相关鉴定;第二,鉴定费用的预交;第三,鉴定机构及鉴定人员的确定;第四,鉴定材料的确定;第五,鉴定过程中的配合。


1、决定是否需要进行相关鉴定


鉴定不是商业秘密侵权民事诉讼必须进行的事项。但遇到对原告主张的技术秘密点能否成立、被告使用的技术方案与原告主张的技术秘密点是否构成相同或者实质相同、原告因侵权所受损失或被告的侵权所得,被告提交的技术方案是否真实完整这些问题,原、被告之间不能达成一致,法院认为根据现有证据和法院自己的专业技不能作出判断时,一般会提出进行相关司法鉴定的建议。对此,作为原告的企业应该配合其代理律师对提议要进行鉴定的事项进行评估,必要时向相关技术专家、鉴定专家进行咨询。评估结果如果是,对于提议要鉴定的问题,根据现有证据加上专家证人等的专业知识,就能得出肯定的结论,不管该结论是有利的的还是不利的,就都不要接受法院提议而进行鉴定,并且与审理法官对此进行耐心细致的沟通。如果法官仍要坚持相关鉴定,如果预判鉴定结果对于原告是有利的,则就配合法官作相关鉴定;如果预判鉴定结果对原告明显不利,则就不应该进行相关鉴定。因为,作相关鉴定,费时、费力,鉴定费用也一般都很高,鉴定费用通常是由鉴定结论对其不利的一方承担。对于鉴定结论无法预判的情况,原告企业就要慎重决定,如果该诉讼对企业有重大影响,而被告又是竞争者或者恶意侵权者,则就应该配合法院进行相关鉴定,不能在气势上输给竞争者或者恶意侵权者。


2、鉴定费的预交


对原告主张的技术秘密点能否成立,被告使用的技术方案与原告主张的技术秘密点是否构成相同或者实质相同,原告因侵权所受损失或被告的侵权所得,这三项的鉴定费一般由原告预交。如果因原告不预交鉴定费而导致没有进行鉴定,则会因原告对该三个问题承担举证责任而要承担不利后果。对于被告提交的技术方案是否真实完整的鉴定,可以坚持要求由法院责成被告预交。因为,在原告有适当证据质疑的前提下,对其提交的技术方案就是其使用的完整技术方案的证明责任在被告。


3、鉴定机构的确定


确定鉴定机构是非常重要的。第一,鉴定专家也是人,难免受各种因素的影响而有一定的倾向性;第二,需要鉴定的问题往往不是非黑即白,而往往是处于灰色地带,鉴定结论可能会因人而异。所以,对法院备选名单中的鉴定机构和鉴定专家预先进行了解就非常必要。有了事先的了解,就可以通过申请回避等,将对己不利的鉴定机构或者鉴定人员予以排除,同时争取对己有利的鉴定机构和人员。


4、对鉴定材料的确定


在对需要鉴定的问题予以明确,鉴定费用的预交、鉴定机构及人员予以确定的前提下,对鉴定所依据的材料的确定就变得非常关键。通常法院都会通过证据交换,甚至法庭审理,原、被告双方举证、质证的方式确定鉴定所依据的材料。此时,对于原告企业来说,有了上述的充分准备,虽然相关问题已经了然于胸,但也不敢掉以轻心,仍要认真对待。必要时,要对预先准备好的鉴定材料根据举证、质证的情况作适当调整。


5、鉴定过程中的配合


在鉴定过程中,往往需要对鉴定材料进行调整或者补充,有时还需要对原、被告双方的技术作进一步的了解,甚至需要到生产现场进行查验。对此,一方面要积极予以配合,同时也防人之心不可无。最好每次都有代理律师在场,在第一时间作出判断和应对。另外,有些谨慎敬业的法官,一般会在正式的鉴定报告作出之前,对鉴定报告初稿组织原、被告双方进行听证,以便防止鉴定报告的失误。对此,原告企业要非常重视,最好由代理律师和专家证人共同参加听证,以便在听证中就将对己不利的失误予以及时消除,而不要等正式的鉴定报告出来后再提出修正甚至提出重新鉴定。


(五)配合代理律师作好一审诉讼的最后工作


在所需的全部鉴定报告正式出来后,法院再次组织的庭审活动基本上是一审诉讼过程中的最后环节。当然这时法院还会针对鉴定报告等证据进行举证、质证,对有关法律问题组织双方进行法庭辩论,要求双方对各自主张进行最后陈述等。而且,通常法院还会在原、被告都接受的前提下组织调解。对于原告来说,此时应该是对整个诉讼结果有个基本的判断和预期了。原告此时除了对相关证据,特别是鉴定结论进行举证、质证,对证据证明的法律事实,支持自己主张的法律依据进行清楚、严谨的分析阐述外,更重要的是要把握好以下两个关键问题。


1、决定是坚持原来的诉讼请求还是对诉讼请求作出修正


诉讼请求是原告提起诉讼追求达到的目标,之前的所有活动或者付出都是为了其诉讼请求得到法院的支持。但由于商业秘密侵权民事诉讼的复杂性,之前所确定的诉讼请求都是预判性的。而诉讼到了这一阶段,所有的证据基本都已固定,相关法律事实及法律依据基本已经清楚,被告方的观点和态度也应该已经明朗,此时就需要对之前提出的诉讼请求重新审视并决定是否加以修正,作为向法庭的最后陈述。


2、决定是否接受调解


调解是原告争取经济利益最大化的一个机会,可以在调解时提出比预先判断的判决结果更为有利的调解要求,在对方最后不接受时,再要求法院判决不迟。而且接受法院提出的调解建议还会给法官等留下较好印象,同时也避免了在商业江湖上给人得理不饶人的不良印象。因此,一般不要拒绝法院的调解建议,而要充分利用调解对被告进行合理“榨取”。


六、充分利用商业秘密侵权案件的特殊性及调解制度对被告合理“榨取”



如果与被告之间不是势不两立、形同水火,而是为了经济利益的最大化,此时就要和代理律师共同根据诉讼形势的利弊,原告的研发、生产、销售各方面的战略目标和布局,从被告处所能“榨取”到的好处,确定调解所要达到的目标及调解过程中的策略。如下三方面是在调解中特别要注意的。如果原、被告之间已经形同水火、势不两立,则就不要接受调解,特别是在给原告因侵权造成损失或者被告侵权所得,个人担责的在50万以上,单位担责的在250万以上的情况下,就要在侵权民事判决的基础上启动刑事追究程序,“除恶务尽”。


(一)充分利用侵权判决的威慑对被告进行合理“榨取”


如果判决侵权成立,对原告也只能是对相关技术秘密点获得法院的判决确认、判决被告停止侵权行为及赔偿损失,但对原告的商誉提升一般不会有很大帮助,但对被告的商誉却会有很大影响,甚至可能还会对被告因侵权记录而纳入黑名单。判决侵犯商业秘密成立,就意味着“做贼被抓”,这应该是被告尽力避免的。这点应该被充分利用。


(二)充分利用被告相关人员可能临到的牢狱之灾对被告进行合理“榨取”


法律规定,个人侵犯商业秘密给权利人造成的损失或者侵权所得达到50万人民币的,就会构成犯罪,可能会被判处三年以下有其徒刑,并处或者单处罚金;造成损失或者违法所得250万以上或有其他特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;单位侵犯他人商业秘密,给权利人造成损失或者违法所得250万元以上的,给单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照个人犯罪予以定罪量刑。只要民事判决侵权成立,且被告的赔偿额达到50万人民币,在此基础上追究有关责任人的刑事责任是水到渠成的。在此情形下,有关人员还是很愿意“割地赔款”求和以避免“牢狱之灾”的。


(三)充分利用判决的不确定性对被告进行合理“榨取”


由于反腐败不断深入,被告预先打问到判决结果越来越难,加上侵权判决对被告个人声誉、企业商誉,乃至人身自由的威慑,利用判决的不确定性,对被告进行合理“榨取”还是比较容易“得逞”。另外,由于公认的商业秘密维权的成本高、难度大、周期长,社会各界特别是法院一般都是对商业秘密侵权的受害人高度同情的,法官也是“支持”原告对被告利用调解进行合理“榨取”的。


七、收到一审判决书后的工作


如果判决结果是所有诉讼请求全部得到了支持。则第一阶段的维权取得了圆满成功,此时需要应对的只是被告可能提出的上诉,而且只需在收到被告的上诉状副本后,针对其上诉的请求和理由进行应对,因此难度就不怎么大了,兵来将挡就可以了。此时还需要考虑是否在一审民事判决的基础上启动其他追责,例如刑事追责程序,并作相关准备。总之,要充分利用、发挥来之不易的胜利成果。


如果诉讼请求的主要部分或者全部没有得到支持,决定要上诉的话,这时必须要考虑之前的维权工作,特别是代理律师的工作是否有失误,是否要更换代理律师。这项工作可能比开始的选择代理律师更难,临阵换将本是兵家大忌,但也不能在一棵树上吊死。这时比较可行的做法是,要求一审代理律师起草出上诉状,另选一个代理律师团队按照全部的案卷材料另行起草出一份上诉状。然后对两份上诉状进行比较。那份上诉状更优,就让那个律师团队代理二审诉讼。当然,如果两个的上诉状都不能令人满意的话,还可以选第三个律师团队。此时需要特别注意的是,要尽力控制自己的失败情绪,力争做到客观理性的判断,尽量不要被自己的不满情绪及后来者的“中听话”所影响,而要以其上诉状的优劣来客观理性地决定由谁来代理二审维权。但无论如何都要在上诉期内递交上诉状,而且最好不要拖到最后一天。一些上诉理由和证据可以在上诉之后补充。


提起上诉之后,二审过程中配合代理律师的工作,有了一审配合过程中的经验教训,应该是难度不大了。但这时需要注意的是克制自己的负面情绪。


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特别策划|商业秘密构成要件的细化分析

特别策划|商业秘密损害赔偿数额的确定

专题|从20个案例看商业秘密中客户名单的认定标准

  • 特别策划|《电子商务法》对知识产权诉讼的可能影响

    《电子商务法》是一部综合性法律,即将于2019年1月1日起施行,其中散见于该法第一章、第二章、第四章的诸多条款,赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务,明确了标记自营业务的责任,亦明确了竞价排名的性质,建立了较为完善的“避风港”规则,属于重大的利益格局调整,可能将对今后涉及电子商务的知识产权诉讼产生明显影响。
  • 是时候认真谈谈“表演者权利”了

    在目前“IP为王”的泛娱乐时代,著作权纠纷早已是司空见惯。但在此之前,相较于层出不穷的著作权侵权诉讼,单以侵犯表演者权为由提起的诉讼却是少之又少。
  • “王思聪吃热狗”logo涉及侵权吗?

    此类以真人为基础进行的艺术创作,如果未经许可用于商业目的,存在对他人的侵权风险吗?换言之,王思聪如果想要维权,存在哪些法律途径?
  • 商标法第十条禁用条款的几点思考

    商标法第十条尽管在商标驳回案件中经常被援引,但实践中并未引起足够的重视。商标法第十条是禁用条款,即违反该条规定的标志不得作为商标使用,但是市场上却存在大量涉嫌违反该条款的商标使用行为,对此如何定性及规范是值得研究的问题。
  • 康信视点|浅析企业知识产权管理中的常见问题与策略

    知识产权是企业重要的无形资产,是企业核心竞争力的重要组成部分,在企业的发展过程中起着重要的作用,企业经营者也越来越关注企业对知识产权的管理和保护,但如果企业缺乏完善的知识产权管理体系,其核心竞争力和战略优势的提高就会受到严重的影响。本文简要分析目前我国企业知识产权管理中存在的问题,并提出了相应的对策建议。
  • 是时候认真谈谈“表演者权利”了

    在目前“IP为王”的泛娱乐时代,著作权纠纷早已是司空见惯。但在此之前,相较于层出不穷的著作权侵权诉讼,单以侵犯表演者权为由提起的诉讼却是少之又少。
  • “王思聪吃热狗”logo涉及侵权吗?

    此类以真人为基础进行的艺术创作,如果未经许可用于商业目的,存在对他人的侵权风险吗?换言之,王思聪如果想要维权,存在哪些法律途径?
  • 商标法第十条禁用条款的几点思考

    商标法第十条尽管在商标驳回案件中经常被援引,但实践中并未引起足够的重视。商标法第十条是禁用条款,即违反该条规定的标志不得作为商标使用,但是市场上却存在大量涉嫌违反该条款的商标使用行为,对此如何定性及规范是值得研究的问题。
  • 看“漫威之父”斯坦·李生前如何化解IP纠纷

    你可能会好奇,斯坦·李为漫威创作的那些人物角色的知识产权如何?其实,这些为漫威带来巨大收益的IP,曾经给斯坦·李带来不少荣耀,但也曾让斯坦·李卷入权利纷争之中。
  • 对话IP人|维诗杨安进:十年磨砺,工匠精神铸就知产精品所

    无论是早年的谷歌拼音输入法专利侵权案,还是近年受到广泛关注的西电捷通公司诉索尼移动公司标准必要专利侵权案,抑或佰利公司投诉苹果手机外观设计专利侵权纠纷,北京市维诗律师事务所均凭借精湛的专业能力为客户争取最大利益的同时,也获得了业界的赞誉。维诗律所至今已走过十年风雨,知产力邀请维诗律所执行合伙人杨安进律师,分享他心目中知识产权行业的工匠精神。
  • 特别策划|《电子商务法》对知识产权诉讼的可能影响

    《电子商务法》是一部综合性法律,即将于2019年1月1日起施行,其中散见于该法第一章、第二章、第四章的诸多条款,赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务,明确了标记自营业务的责任,亦明确了竞价排名的性质,建立了较为完善的“避风港”规则,属于重大的利益格局调整,可能将对今后涉及电子商务的知识产权诉讼产生明显影响。
  • 是时候认真谈谈“表演者权利”了

    在目前“IP为王”的泛娱乐时代,著作权纠纷早已是司空见惯。但在此之前,相较于层出不穷的著作权侵权诉讼,单以侵犯表演者权为由提起的诉讼却是少之又少。
  • “王思聪吃热狗”logo涉及侵权吗?

    此类以真人为基础进行的艺术创作,如果未经许可用于商业目的,存在对他人的侵权风险吗?换言之,王思聪如果想要维权,存在哪些法律途径?
  • 商标法第十条禁用条款的几点思考

    商标法第十条尽管在商标驳回案件中经常被援引,但实践中并未引起足够的重视。商标法第十条是禁用条款,即违反该条规定的标志不得作为商标使用,但是市场上却存在大量涉嫌违反该条款的商标使用行为,对此如何定性及规范是值得研究的问题。
  • 康信视点|浅析企业知识产权管理中的常见问题与策略

    知识产权是企业重要的无形资产,是企业核心竞争力的重要组成部分,在企业的发展过程中起着重要的作用,企业经营者也越来越关注企业对知识产权的管理和保护,但如果企业缺乏完善的知识产权管理体系,其核心竞争力和战略优势的提高就会受到严重的影响。本文简要分析目前我国企业知识产权管理中存在的问题,并提出了相应的对策建议。
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 特别策划|《电子商务法》对知识产权诉讼的可能影响

    《电子商务法》是一部综合性法律,即将于2019年1月1日起施行,其中散见于该法第一章、第二章、第四章的诸多条款,赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务,明确了标记自营业务的责任,亦明确了竞价排名的性质,建立了较为完善的“避风港”规则,属于重大的利益格局调整,可能将对今后涉及电子商务的知识产权诉讼产生明显影响。
  • 是时候认真谈谈“表演者权利”了

    在目前“IP为王”的泛娱乐时代,著作权纠纷早已是司空见惯。但在此之前,相较于层出不穷的著作权侵权诉讼,单以侵犯表演者权为由提起的诉讼却是少之又少。
  • “王思聪吃热狗”logo涉及侵权吗?

    此类以真人为基础进行的艺术创作,如果未经许可用于商业目的,存在对他人的侵权风险吗?换言之,王思聪如果想要维权,存在哪些法律途径?
  • 商标法第十条禁用条款的几点思考

    商标法第十条尽管在商标驳回案件中经常被援引,但实践中并未引起足够的重视。商标法第十条是禁用条款,即违反该条规定的标志不得作为商标使用,但是市场上却存在大量涉嫌违反该条款的商标使用行为,对此如何定性及规范是值得研究的问题。
  • 康信视点|浅析企业知识产权管理中的常见问题与策略

    知识产权是企业重要的无形资产,是企业核心竞争力的重要组成部分,在企业的发展过程中起着重要的作用,企业经营者也越来越关注企业对知识产权的管理和保护,但如果企业缺乏完善的知识产权管理体系,其核心竞争力和战略优势的提高就会受到严重的影响。本文简要分析目前我国企业知识产权管理中存在的问题,并提出了相应的对策建议。