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拍案说法|生产、销售未经3C认证的假冒注册商标商品如何定罪?

——评何某等假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案
2018-07-06 11:51 · 作者:不选   阅读:2243

——评何某等假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案


作者|童海超 湖北省高级人民法院


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文7651字,阅读约需15分钟)


【案号】


一审:湖北省随州市中级人民法院(2014)鄂随州中刑初字第00019号(2015年3月12日)

二审:湖北省高级人民法院(2015)鄂知刑终字第00002号(2018年5月21日)

 

【要旨】


伪劣产品的判断标准是基本使用性能的实质性判断,而不是依据3C认证等生产、经营资质的形式要件进行判断。3C认证是企业生产能力的认证,不代表个别产品质量的认证,涉案产品是否属于伪劣产品不能按照有无3C认证等生产、经营许可资质作形式判断。


非法经营罪中的违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不能认定为违反国家规定。


生产、销售未经3C认证的假冒注册商标商品,在不能确定涉案产品系伪劣产品,且该行为不属于违反国家规定的非法经营行为的情况下,对于未经许可使用注册商标的行为和销售假冒注册商标商品的行为,应当分别以假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。


【案情】


被告人(二审上诉人):何某,男,随州市博胜专用汽车工贸有限公司法定代表人。

被告人(二审上诉人):宋某,男,销售员。

被告人(二审上诉人):徐某,男,武汉汽车改装厂销售员。

被告人(二审上诉人):汪某,男,武汉汽车改装厂销售员。

被告人(二审上诉人):陈某,男,销售员。

被告人:龚某,男,销售员。


湖北省随州市人民检察院于2014年8月22日提起公诉,指控被告人何某犯销售假冒注册商标的商品罪及生产、销售伪劣产品罪,被告人汪某、陈某犯销售假冒注册商标的商品罪及销售伪劣产品罪,被告人徐某、龚某、宋某犯销售假冒注册商标的商品罪。


法院审理查明:2010年4月19日,何某与襄阳新中昌专用汽车有限公司(以下简称新中昌公司)签订租赁合同,租赁新中昌公司的生产车间用于生产、改装消防车及其它专用汽车。宋某原系武汉汽车改装厂员工。武汉汽车改装厂于2005年1月注册“云鹤”牌商标,宋某在该厂工作期间负责 “云鹤”牌合格证的保管与打印。2010年,宋某辞去武汉汽车改装厂的工作,将自己保管的没有上交的30份“云鹤”牌无纸张编号的整车出厂合格证卖给何某。2010年3月至2012年4月,何某伙同汪某、徐某、陈某、龚某等人向云南、辽宁、四川、河北、江苏、山东、广东、福建等地销售假冒武汉汽车改装厂“云鹤”牌整车出厂合格证及无整车出厂合格证的消防车共计55辆,销售金额1599.54万元(人民币,下同)。其中,何某伙同龚某从河南购买假冒“云鹤”牌消防车1辆销往贵州,销售金额39.98万元;何某在未取得生产、改装消防车3C认证的资质及销售消防车的行政许可情况下,私自生产、改装消防车54辆,宋某帮助何某在合格证上打印信息参数生产、销售假冒注册商标的不合格消防车8辆,销售金额累计达461.3万元;汪某伙同销售5辆,销售金额共计231.34万元(其中假冒“云鹤”牌3辆,销售金额166.8万元;无合格证2辆,销售金额64.54万元);徐某伙同销售假冒“云鹤”牌4辆,销售金额249万;陈某伙同销售4辆,销售金额60.5万元(其中假冒“云鹤”牌3辆,销售金额47.7万元;无合格证1辆,销售金额12.8万元)。


湖北省随州市中级人民法院一审认为:被告人何某在未取得生产、经营许可及产品检验合格证明的情况下,以不合格产品冒充合格产品大量生产、销售未按国家规定进行强制性认证(即3C认证)的产品即消防车,同时伙同被告人龚某购买明知是假冒他人商标的不合格消防车进行销售,其行为构成生产、销售伪劣产品罪。被告人何某系主犯,被告人宋某系从犯,构成生产、销售伪劣产品罪,被告人徐某、汪某、陈某、龚某系从犯,构成销售伪劣产品罪。据此,判决:一、何某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金八百万元。二、宋某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金二百三十万元。三、徐某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金一百二十五万元。四、汪某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金一百二十万元。五、陈某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金三十万元。六、龚某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金二十万元。


湖北省高级人民法院二审认为:根据我国刑法、产品质量法及相关司法解释的规定,伪劣产品的判断标准是实质性的判断,而不是依据生产、经营的资质及产品合格证明等形式要件进行判断。3C认证是企业生产能力的认证,不代表个别产品质量的认证,涉案消防车是不是伪劣产品不能按照有无生产、经营许可资质及3C认证作形式判断。涉案55辆消防车中的16辆系假冒注册商标的商品,公诉机关指控何某伙同汪某、陈某等销售的另外39辆无商标及整车出厂合格证消防车属于伪劣产品,因证据不足,不予认定。据此,判决:一、撤销湖北省随州市中级人民法院(2014)鄂随州中刑初字第00019号刑事判决。二、何某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑七年,并处罚金三百五十一万元;上诉人何某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金二十万元;决定执行有期徒刑十年,并处罚金三百七十一万元。三、宋某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金二百三十万元。四、徐某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金一百二十五万元。五、汪某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金八十四万元。六、陈某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金二十四万元。七、龚某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金二十万元。

 

【评析】


在破坏社会主义市场经济秩序罪案件的司法实践中,生产、销售伪劣产品罪往往与非法经营罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪相互交织。犯罪分子在未取得3C认证等生产、经营资质的情况下,为了销售涉案产品,经常冒用他人3C认证资质或名牌商品的注册商标。生产、销售未经3C认证的假冒注册商标商品的罪名应当如何确定,成为刑事审判工作中的一个难点。本案是一起无证生产消防车的重大刑事案件,涉案消防车数量多达55辆,销售金额高达1599.54万元,涉及到罪与非罪的界定、此罪与彼罪的区分、一罪与数罪的确定等典型法律适用问题。


一、未经3C认证的产品是否属于伪劣产品


“中国强制性认证”的英文全称是“China Compulsory Certification”,其英文缩写为“CCC”,通常简称为3C认证。为保护国家安全、防止欺诈行为、保护消费者的人体健康和安全以及保护环境,我国对相关产品实行强制性认证制度,即国家规定的相关产品必须经过强制性产品认证,并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。为此,我国专门颁布了《实施强制性产品认证的产品目录》。对于行为人生产未经3C认证的产品是否构成生产伪劣产品罪的问题,在司法实践中存在两种截然相反的不同意见。


一种意见认为,我国《实施强制性产品认证的产品目录》中的产品属于涉及国家安全、人体健康和安全或者是环境保护的特种产品,行为人在未取得3C认证资质的情况下,其产品的质量无法得到保障。我国刑法规定的生产、销售伪劣产品罪既包括形式要件又包括实质要件,在涉案产品不符合3C认证的形式要件的情况下,无需经过司法鉴定对产品质量进行实质性判断,即可认定涉案产品为伪劣产品。


另一种意见认为,未经3C认证的产品并不一定都是存在质量问题的伪劣产品,按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,对于刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假” “以假充真”“以次充好”或“以不合格产品冒充合格产品”等伪劣产品的构成要件难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定,由此可见,刑法及相关司法解释对伪劣产品的判断标准是实质性的判断,而不是依据生产、经营的资质及产品合格证明等形式要件进行判断。


笔者赞同上述第二种意见,具体理由如下:


第一,3C认证等生产、经营资质等形式要件不能证明涉案产品是否属于伪劣产品。从3C认证的过程来看,3C认证是由国家主管部门经过随机抽取产品,对安全、环保等方面进行测试,达标了就发认证。3C认证是对企业整体生产能力的认证,不是对每个产品质量逐一进行的检测认证,企业有能力生产不代表生产的产品是合格的。由此可见,通过3C认证的企业生产的产品不一定都是合格产品,反之,未经3C认证的企业生产的产品并非全是不合格产品。


第二,伪劣产品的判断标准是基本使用性能的实质性判断。我国产品质量法第二十六条第二款规定:“产品质量应当符合下列要求:(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”有专家指出:“从立法本意考虑,刑法打击的重点,应该是该种行为致使产品不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有的使用性能。”[①]显然,我国产品质量法和《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“使用性能”的判断标准,应当是一种实质性的判断,而不是依据某种外部形式要件进行的推定。不仅如此,判断涉案产品是否属于伪劣产品的“使用性能”还应当是“基本使用性能”。以本案消防车产品为例,如果涉案消防车仅仅存在车灯不亮、电瓶故障、油漆不均匀等局部的质量问题,那么车辆部件的故障问题不代表整车属于缺乏基本使用性能的伪劣产品。


第三,“假冒而不伪劣”的产品不属于伪劣产品。“假冒”产品的范围比较广泛,既包括假冒他人商标、专利、商品名称、企业名称、包装装潢等辨识标志,也包括假冒3C认证等生产、经营资质,还包括假冒产品合格证等交易文书。“伪劣”产品主要是指不具备被冒充产品的基本使用性能。由此可见,假冒产品和伪劣产品有着本质的区别,“假冒而不伪劣”的产品,即虽有假冒行为但具备被冒充产品基本使用性能的产品,不能认定为伪劣产品。


第四,涉案产品质量是否符合标准难以确定的,应当委托产品质量检验机构进行司法鉴定。有学者指出:“伪劣产品指不符合质量标准的产品。”[②]我国的标准化法规定了产品的质量标准,将产品质量分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中,国家标准、行业标准又可分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准,其他标准是推荐性标准。还有学者将我国的产品质量标准分为四类:强制性标准、行业性标准、企业标准以及社会通行标准。[③]当然,任何产品的基本使用性能都有一个标准,但涉案产品是否符合质量标准,是认定伪劣产品的关键。最高人民法院的司法观点认为:“在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中,对于某些行为是否属于‘在产品中掺杂、掺假’‘以假充真’‘以次充好’或‘以不合格产品冒充合格产品’,可能无法直接判断,这就涉及鉴定问题。对此,应该委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”[④]笔者认为,涉案产品是否存在质量问题,如果属于依据日常生活经验难以判断的专业技术性事项,则需要进行专业判断,应当在案件侦查阶段进行司法鉴定。


二、非法经营行为是否构成非法经营罪的认定标准


从词义来看,“非法经营行为”中的“法”,是指广义的“法律”,包括“宪法、基本法律、普通法律、行政法规和地方性法规等规范性文件。”[⑤]可以说,违反上述法律规定的经营行为,都属于非法经营行为。但是,并非所有的非法经营行为都构成非法经营罪,一般非法经营行为并不构成犯罪。关于非法经营罪与一般非法经营行为的界限,有学者认为:“区分非法经营罪与一般非法经营行为的关键,是要考察非法经营行为的情节是否严重。情节一般的,属于违反市场管理法规的一般违法经营行为,可给予必要的行政处罚。情节严重的,构成非法经营罪,应追究行为人的刑事责任。”[⑥]在笔者看来,与“非法经营行为”中的“法”不同的是,“非法经营罪”中的“法”有明确的界限,按照刑法第二百二十五条的规定,违反国家规定,是构成本罪的前提。


何为刑法意义上的“违反国家规定”,我国刑法第九十六条予以了明确:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条对于“国家规定”作出了进一步的明确和细化:“根据刑法第九十六的规定,刑法中的‘国家规定’是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”并且,上述司法解释第二条还作出了排除性的规定:“对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为‘违反国家规定’。”


在司法实践中,大量的非法经营行为违反的是部门规章。以本案为例,关于汽车企业生产资格和组装、拼装汽车的管理性规范,主要体现在工业和信息化部、国家发展和改革委员会《汽车产业发展政策》之中。《汽车产业发展政策》第十七条规定:“汽车生产企业不得买卖生产资格,破产汽车生产企业同时取消公告名录”,《汽车产业发展政策》第二十条规定:“不得用进口汽车和进口车身组装汽车替代自产产品进行认证,禁止非法拼装和侵犯知识产权的产品流入市场。”显而易见的是,无论《汽车产业发展政策》还是国家质量监督检验检疫总局的《强制性产品认证管理规定》,都不是刑法意义上的“国家规定”。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》[国务院令(第412号)]的附件“国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录”中,只有“核电站建设消防设计、变更、验收审批”和“铁路工程建设消防设计审批”两项与消防相关的项目,也不包括消防车。因此,在不违反国家规定的情况下,生产、销售未经3C认证的商品并不构成非法经营罪。


三、假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的界限


我国刑法将未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为和销售明知是假冒注册商标的商品的行为作为两个罪名进行了明确区分,此即刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪和刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪。本案中,公诉机关指控被告人侵犯注册商标的行为构成销售假冒注册商标的商品罪,但二审法院认为,被告人使用注册商标的行为和销售假冒注册商标商品的行为分别构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪,这涉及到以下几个方面的法律适用问题。


首先,关于在商品上使用商标与在合格证上使用商标的关系。本案中,涉案消防车的车辆上并未使用“云鹤”注册商标,而是在部分随车销售的整车出厂合格证上印刷有“云鹤”注册商标。本案的问题是,在产品合格证上印刷注册商标是否属于“使用”商标的行为?商标法第四十八条规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定:“刑法第二百一十三条规定的‘使用’,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”按照以上规定,商标法和上述司法解释对于“使用”商标的规定是基本一致的,用于识别商品来源的商标使用行为包括四种情况,一是将商标用于商品、商品包装或者容器上,二是将商标用于产品说明书、商品交易文书上,三是将商标用于广告宣传、展览等活动中,四是将商标用于其他商业活动中。结合本案来看,涉案消防车的合格证显然属于商品交易文书的范畴,因此,在合格证上使用商标与在商品上使用商标具有相同的识别商品来源的作用,均属于使用商标的行为。


其次,关于“使用”与“销售”的区别。刑法第二百一十三条规定的“使用”行为与刑法第二百一十四条规定的“销售”行为有着本质的区别。有学者指出:“前罪的行为属于商品生产环节的行为”,“后罪的行为,属于商品销售环节的行为。”[⑦]笔者认为,刑法第二百一十三条规定的“使用”不仅包括生产环节的使用商标行为,而且还包括在商品宣传等宣传环节的使用商标行为,而刑法第二百一十四条规定的“销售”则相对比较单一,主要是指卖出商品的经营活动。以本案为例,何某租赁新中昌公司的生产车间用于生产、改装消防车,并购买整车出厂合格证用于其生产、改装的消防车上,其行为属于在商品生产环节使用商标的行为。宋某为何某提供有注册商标的空白合格证,并帮助何某在合格证上打印车辆信息参数,为何某销售消防车提供便利,其在共同犯罪过程中起帮助作用,同样构成在商品生产环节使用商标的行为。徐某、汪某、陈某、龚某仅仅是销售假冒注册商标的消防车,属于典型的销售假冒注册商标商品的行为。


再次,关于此罪与彼罪的界限。未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,构成假冒注册商标罪。销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,则属于销售假冒注册商标的商品罪。生产、销售未经3C认证的假冒注册商标商品,在不能确定涉案产品系伪劣产品,且该行为不属于违反国家规定的非法经营行为的情况下,对于未经许可使用注册商标的行为和销售假冒注册商标商品的行为,应当分别以假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。


最后,关于一罪与数罪的确定。按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定,实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。本案中,假冒注册商标的涉案消防车共有16辆,其中,15辆消防车系何某生产、改装,另有1辆消防车系何某伙同龚某从河南购买并加价后销售给客户。何某生产、改装15辆假冒注册商标的消防车并予以销售的行为,属于牵连犯,应当以假冒注册商标犯罪定罪,其销售他人生产、改装的1辆假冒注册商标的消防车的行为,构成销售假冒注册商标的商品罪,应当实行数罪并罚。



[①] 熊选国、任卫华主编:《刑法罪名适用指南——生产、销售伪劣产品罪》,中国人民公安大学出版社2017年12月第1版,第3页。

[②] 于志刚、王政勋、王良顺:《刑法各论》,高等教育出版社2012年6月第1版,第150页。

[③] 陈兴良主编:《罪名指南(第二版)》(上册),中国人民大学出版社2008年1月第1版,第219页。

[④] 李少平主编:《解读最高人民法院司法解释、指导案例(刑事卷)》(上),人民法院出版2014年1月第1版,第260页。

[⑤] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年6月第5版,第371页。

[⑥] 陈兴良主编:《罪名指南(第二版)》(上册),中国人民大学出版社2008年1月第1版,第629页。

[⑦] 陈兴良主编:《罪名指南(第二版)》(上册),中国人民大学出版社2008年1月第1版,第555页。

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    5月15日上午,最高人民法院就再审开庭审理了两起历经波折的商标行政诉讼案件。这两起案件正是新平衡体育运动公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、琪尔特股份有限公司的两桩商标权无效宣告请求行政纠纷。