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周末特稿 | 软件著作权侵权纠纷损害赔偿判例研究(2013-2017)(下)

2018-09-17 16:05 · 作者:许勇   阅读:1069

作者 | 许勇  嘉信华文(广州)知识产权代理有限公司


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文7807字,阅读约需16分钟)

文接上篇



第三部分  软件类型和地域经济差异对赔付水平的影响

 

赔付水平是否受软件类型影响的统计


本部分以权利人终审获胜的82份判决为初始数据,以样本中出现的计算机软件按照相近原则分为9个类别进行统计,在此基础上分析各类软件的平均求偿额、平均赔付额、平均赔付率以及诉讼费承担率等指标。在以上样本中,考虑到银嘉公司与微软公司案件样本同时涉及windows以及office软件,且裁判文书对两种软件分别单独进行了核计,本次统计将该样本分拆为两个样本,故样本数以83计。诉讼费承担率指生效判决确定的一审承担率,部分判决书中未出现诉讼费承担的,则以有诉讼费承担的判例作为样本。参见表3-1不同类型软件的赔付情况汇总表,平均求偿额最高的三种软件类型分别如下:工业控制软件:594.0万元,操作系统软件:445.9万元;计算机辅助设计软件:244万元。判赔额最高的三种软件类型分别为:操作系统软件:248.1万,工业控制软件100万;行业软件:54.5万。

 

平均赔付率最高的三种软件类型分别为:行业软件:54.5%;操作系统软件:53%;办公软件:50%,均是软件规模较大,复杂程度较高的程序。

 

以上统计结果可初步说明,各类型软件的损害赔偿额度各有不同,且不同类别之间的赔付额度有较大区别,如大型软件由于其专业度强,投入成本大,可替代性不高,因此平均赔付率会相应偏高,反之则会趋低。

 

表3-1:不同类型软件的赔付情况汇总表

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不过应当指出的是,以上结论依据的模型存在不足在于:不同样本涉及的软件数量不同,导致不同样本定量标准并不统一。同时,因为计算机软件的范围过于宽广,导致根据不同的标准,同一软件会归于不同的类别,这种分类方案的不同导致的软件分类易位也可能导致同一类型软件的赔付排名有所不同。以上原因均可能对上述模型的结论进行修正。

 

赔付水平是否受地域经济水平影响的统计

 

本部分笔者通过对权利人最终胜诉的82份专利按照以裁判地为依据进行归类分析,以对不同区域软件著作权赔偿情况进行统计,由于吉林、湖南、甘肃、安徽及四川每身均只有一个案件,故将其数据合并作为一个整体处理,部分判决书中未出现诉讼费承担的,则以有诉讼费承担的判例作为样本。

 

见表3-2不同地域的样本赔付情况汇总表,在样本数量上,江苏、广东、上海、北京及浙江排名前五,占样本总量的比例分别为29.3%、17.1%、17.1%,8%,3.7%。平均赔付率上,排名前五的省份分别为上海、湖北、广东、北京、江苏,依次分别为:72.6%、56.2%、40.5%、39.4%、31.7%,均低于80%,且以上省份的数据也极不平衡:平均赔付率从高到以低以平均约10.2%的幅度下降。平均赔付率低于10%的地区有两家,浙江和河南,比例最低的省份河南,仅为7.5%。

 

表3-2 不同地域的样本赔付情况汇总表

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关于同类案情在不同省份的赔付水平,笔者选取了样本数最多的“三国群英传”及“Serv-UFTP”在各省份的判决情况进行统计,其中前者样本数为15份,分布区域分别为:广东8件,江苏4件,山东2件,河南1件。后者样本数为15件,分布区域分别为:广东1件,江苏7件,湖北3件,吉林1件,新疆3件。以上样本中,权利人均由公证方式进行证据保全,法院均采用法定赔偿额度作出,涉及相同软件的样本,侵权行为类似,情节类似,具有可比性。

 

参见图3-2 为“三国群英传”著作权侵权案件在不同省份的的平均判赔额及赔付率,其中判赔额及赔付率最高的地区均为江苏省,为0.56万、0.56,判赔额及赔付率最低的地区均为河南省,仅为0.1万、0.05。

 

参见图3-3 为“Serv-UFTP” 著作权侵权案件在不同省份的的平均判赔额及赔付率,其中判赔额最高为吉林省,为10万,判赔额最低的省份为新疆,仅为2万,赔付率最高的省份为江苏,为0.39,平均赔付率最低的省份为新疆,为0.15。

 

以上,与本文表中各省市的DGP相对比,吉林省其DGP总量排名仅为第14,但是其在Serv-UFTP侵权案件中判赔额度远大于的广东、江苏等经济发达地区的平均水平,同时,广东省的经济总量规模最大,而其在三国群英传侵权案件中的判赔额度却远小于江苏和浙江,如忽略以上统计的数据规模较小的前提,说明具体案件的赔付水平与各地区的经济总量并无直接关系,赔付额度分别由各个地区的法官独立作出。

 

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图3-1 “三国群英传”著作权侵权案件在不同省份的的平均判赔额及赔付率

 

此外,在同一个省份内,同一时期相同性质的样本,其判赔数额和赔付率大致相当,如就三国群英传的侵权纠纷案例中,广东省的8个样本中,其判决数额均为0.2万,江苏省的4个案例中,其判赔额也大致相当,为0.5-0.6万之间。

 

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图3-2 “Serv-UFTP” 著作权侵权案件在不同省份的平均判赔额及赔付率

 

侵权损害赔偿的赔付率与诉讼费承担率

 

现行的《民事诉讼法》中,如原告方败诉或原告方诉求得以全部支持的,诉讼费由败诉方承担并无争议,但司法实践中占比更大的情形是原告方部分胜诉,该状况下诉讼费该以何种比例分配,目前法律并没有明确依据,导致各地法院标准不一,整体较为混乱,并存在因分配不公遭遇改判的情形,如本文引用的蜂鸟公司与盛腾公司案一审判决书就因诉讼费承担比例而遭遇改判,理由为:本案“赔偿经济损失获支持的比例与诉讼费用负担比例明显失当,应予纠正。本院根据案件具体情况调整一审诉讼费负担比例,以体现对原告方滥诉行为的负面评价。[27]”

 

在本文所引用的82个权利人胜诉的判决书中,有3份判决中未出现诉讼费承担的相关数据。参见图3-3,以其余79份判决书作为诉讼费承担统计的样本中,其中侵权人诉讼费承担率最高的三个类型:游戏软件:92%;办公软件:91%;操作系统软件:84%。侵权人诉讼费承担率高于赔付率的样本数量为77,占样本总量的97.4%;侵权人诉讼费承担率低于赔付率的样本数量为2,占样本总量的2.6%;侵权人诉讼费承担率等于赔付率的样本数量为11,占样本总量的14.3%。此外,有72个样本的诉讼费承担率大于50%,占样本总量的93.5%,而赔付率中,仅有26个样本的的判决支持率大于50%,仅占样本总量的31.3%。

 

以上数据说明,侵权人诉讼费承担率与侵权损害赔偿的平均赔付率并不成正比,侵权人诉讼费承担率通常高于50%,且通常大于赔付率,仅有约3成案件的平均赔付率大于50%。

 

参见表3-2以地域为坐标进行分类的样本赔付情况也可以支持以上观点:诉讼费承担率排名前五的省份分别为广东、上海、江苏、湖北、山东,数值分别为:97%、94.1%、87.5%、85.0%、83.1%,其比例均超过80%;在统计的全部样本中,仅有两个省份的平均诉讼费承担率低于50%,河南40%,新疆10%,考虑到河南和新疆的样本数量较小,以样本数量较大的几个省份来看,虽然赔付率大都小于50%,但是法院的诉讼费承担通常在50%以上。

 

不过笔者认为,诉讼双方地位平等,基于公平原则,诉讼费承担比例原则上可参考判赔额度承担的比例,以体现对侵权人的责任承担以及避免权利人滥用诉权的限制。鉴于诉讼费承担的比例无法可依,相关部门应当尽快立法或指定相关的规范完善这一漏洞,切实做到有法可依。

 

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图3-3 不同类型软件的平均赔付率及诉讼费承担率分布示意图

 


第四部分  证据保全措施与司法鉴定对侵权定性及赔付幅度的影响

 

证据保全措施对赔付水平的影响

 

—证据保全措施类型及适用

 

相对行政保全和司法保全而言,公证保全可以由当事人单方启动,过程简单易行,同时还解决知识产权侵权行为隐蔽性强的问题,因此知识产权诉讼中,公证保全的比例一直处于绝对优势地位。

 

在本文所获的96个样本中,采用公证取证方式的样本数量为82,占样本总量比例为85.4%,采用司法取证的样本数量为12,占样本总量比例为12.5%;采用行政取证的样本数量为2,占样本总量比例为2.1%。

 

以采用公证保全措施的82个样本为基础进一步分析,采用非侵权人住所地公证机关公证的样本数量为57件,占全部公证取证样本数量的69.5%,采用远程公证取证的样本数量为49,占全部公证取证样本的比例为59.8%。全部82个案件中,一共涉及的公证书数量为169份,占全部公证取证样本的比例为206.1%,也即采用公证取证方式的案件中,平均每个案件出具2.61份公证书;其中原审原告方出具的公证书份数为155份,占全部公证书总量比例的91.7%;原审被告方出具的公证书份数为14份,占全部公证书总量比例的8.3%。公证机关中,其中北京地区公证处出现频次为51次,占全部公证取证样本的44.4%,上海地区公证处出现频次为55次,占全部公证取证样本的32.1%。

 

就三种保全方式对应的赔付水平来说,在权利人最终胜诉的82个样本中,仅采用公证保全的样本数量为70,仅采用行政保全的样本数量为2,仅采用司法保全的样本数量为9,同时采用两种以上证据保全方式的的样本数量为3,该3个样本中,其证据保全方式均为公证保全加司法保全,参见表4-1中关于不同保全方式对应样本赔付情况,可以看出,除公证保全外,行政和司法保全出现的频次明显降低,但是基于该两种以上取证方式下的赔付水平却明显增高。

 

以上数据也证实:公证取证应用广泛,程序简易,效率较高,但是较难取得大批量证据;行政保全和司法保全经权利人向行政或司法机关申请提起,一般以立案前置为条件,其程序启动要求较高,不过由于其由公权力介入,可以进入侵权人直接控制的场所及货品进行查封,还可以调阅税务、海关等部门的数据,对争取大额赔付有不可估量的作用,可能会导致法院采用法定赔偿以外的方式计算赔偿额。如西门子诉毓恬冠佳公司案件中,行政机关在被告办公场所8台计算机上发现侵权软件,并最终依据权利人提供的软件售价与该数量的乘积得到140万的判赔额。

 

采用多种保全措施组合进行证据保全的,对损害赔偿赔付幅度有正面影响。本文的样本中,微软诉银嘉公司,兄弟工业株式会社诉舒普公司、荣健公司案件中,权利人都通过公证证据保全的形式购得侵权产品,同时又向法院提交了司法证据保全的申请,后者中,正是由于法院从侵权人所在的国家税务局调取了舒普公司从2011年1月至2013年5月的增值税发票记录,用于证明舒普公司销售侵权产品的数据,最后才取得50万的法定最高额赔偿[28]。

 

表4-1 不同保全方式样本赔付情况汇总表

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—“telnet”命令远程取证的适用

 

关于“telnet”命令所获取证据的三性和证明力的争论,历来莫衷一是,有观点认为通过telnet取证的合法性不容质疑[29],但是也有观点认为不能一概而论,应当根据案件具体情况进行分析,对取证过程的非法情节进行排除,不能一概认定利用telnet取证的合法性[30]。

 

此外,根据“telnet”命令所反馈的信息是否能够证明涉嫌侵权人实施了侵权行为,不同法院也有不同的看法,如RhinoSoftware与中商公司、桐昆公司案件中,上诉法院认为:“公证书仅能证明使用telnet命令检测桐昆公司网站服务器的21端口,出现“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”字符,上述字符尽管与RhinoSoftware,Inc.涉案软件名称存在关联,然而上述字符并非计算机程序及其有关文档,也不能反映任何计算机软件的内容,因此,仅凭上述公证书并不足以证明桐昆公司网站上装载的FTP软件为RhinoSoftware,Inc.享有著作权的Serv-U6.4软件。。。[31]”

 

不过更大比例的案件中,法院更倾向于认为权利人已经尽到举证责任,在没有相反证据的情况下,涉嫌侵权人实施了侵权行为,如磊若公司与凯祺公司案件判决书中认定:“通过Telnet检测服务器的21端口,其反馈信息具有较高的确定性,已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息,证明在21端口存在有涉案软件服务,即已完成了相应举证义务。。。在凯祺公司未能提交任何证据的情况下,其应承担举证不能的不利后果。[32]”

 

以上,在涉及Serv-UFTP计算机软件的全部23份样本中,权利人胜诉的样本为15份,占涉案样本比例的65.2%,权利人败诉的样本为8份,占涉案样本案例比例的34.8%。

 

在涉及Mdaemo计算机软件的全部9份样本中,权利人胜诉的样本为8份,占涉案样本比例的88.9%,权利人败诉的样本为1份[42],占涉案样本案例比例的11.2%。

 

以上结论也可以说明,在司法实践中,“telnet”命令远程取证被采信的比例远大于不被认可的比例,说明“telnet”命令远程取证方式的三性以及对侵权人实施了侵权行为的事实是普遍被实践认可的,作为损害赔偿数额计算的前置条件,更多同类软件可以采用远程公证的方式来实现证据保全。

 

—司法鉴定措施适用及对侵权定性的影响

 

司法鉴定的目的是由司法机关或当事人委托法定鉴定单位,对案件中的专门性问题,依照法定程序作出鉴别和判断。在软件著作权纠纷中,司法鉴定的主要用途为判断被诉软件与权利人享有著作权的软件是否相同或相近似,进而为法院对涉嫌侵权人是否侵权的定性提供依据。

 

本文的96个案例样本中,申请了司法鉴定的样本数量为3件,仅占全部样本总量比例为3.1%,其中2件是由当事人自行申请鉴定,鉴定结论的表述为:"supreme舒普csm-430g"型缝纫机机箱控制板flash存储器中的数据与"平成22年第220号"公证书所附封存的兄弟会社ke-430d型缝纫机控制软件的数据存在实质性相似。另外一件系刑事附带民事案件,由公安机关依职权交由司法鉴定所进行鉴定,鉴定结论的表述为:“被诉‘螺丝石器’、‘一起玩石器’软件与‘石器时代’软件的服务器源程序存在实质相似部分,双方客户端软件的文件名称和目录结构部分相似,双方存在相同的应用素材文件。”三个样本中,鉴定结论均认可被诉软件与权利软件构成实质相似,构成侵权。

 

以上申请了司法鉴定的样本占整体样本的比例也可以说明,计算机软件专业性较强,不容易被修改,侵权方几乎都是基于侵犯复制权的方式进行侵权经统计。以上结论,也可以从从侵犯权利类型的统计角度进行反证,参见图4-1是样本侵害著作权细分类型汇总,在本文全部96个样本中,复制权出现频次64,占样本总量比例为66.7%;发行权出现频次7,占样本总量比例为7.3%;信息网络传播权出现频次29,占样本总量比例为30.2%;出租权出现频次2,占样本总量比例为2.1%;修改权出现频次2,占样本总量比例为2.1%;署名权:出现频次2,占样本总量比例为2.1%。以上所涉权利类型中,除署名权是对软件著作权作者的人身权利外,其余权利类型均是关于计算机软件被侵犯的方式,可以看出,侵权方对计算机软件进行修改的比例仅为2.1%,其余情况下,均是对计算机软件的原版进行使用。

 

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图4-1 样本所涉不同权利类型汇总图

 


结  语

 

通过以上分析表明,自2013以来的软件著作权侵权纠纷案件,著作权人以美国籍居多,国内及港澳台次之。部样本中,约80%的上诉由涉嫌侵权人一方提出,全部上诉案件的改判率约为10%-15%,在定性不变在定性不变的情况下,改判幅度通常超过原审确定损害赔偿额的40%以上。

 

对于软件著作权侵权损害赔偿数额的计算,法定赔偿仍然占据绝对优势,占比约为95%,基于权利人实际损失、侵权人违法所得及酌定赔偿计算方式的占比均分别保持在2.5%以下。法定赔偿的酌定因素中,法院的酌定因素较多,其中与权利人相关的主要酌定因素为:为制止侵权行为所支出的费用、发行价格、作品性质、知名度及发行时间;在支持为制止侵权行为所支出的费用的全部样本中,仅有约45%的样本会明确该费用具体所指。与侵权人相关的主要酌定因素为:侵权行为性质、主观过错、经营规模、持续时间、点击次数;超过80%的样本在判决书中引用了超过5个以上的酌定因素;在诉讼费承担上,侵权人诉讼费承担率与侵权损害赔偿的平均赔付率并不成正比,侵权人诉讼费承担率通常高于50%,且通常大于赔付率,仅有约3成案件的平均赔付率大于50%。

 

此外,公证保全是最为常见的证据保全方式,约85%的样本采用公证证据保全方式,12%的样本采用司法证据保全方式,仅有2.1%的样本采用行政证据保全方式,仅有3.1%的样本申请司法鉴定,2.1%的案件涉及改编权。公证保全适用次数高,平均每个样本涉及2份以上的公证书,但是平均赔付额相对较低,司法保全和行政保全方式适用次数低,但是平均赔付额较高,采用两种以上公证方式的样本,其赔付额度会显著提高。同时,超过6成以上的案件支持“telnet”命令远程取证所获得的证据,

 

基于以上统计,目前软件著作权侵权纠纷中,法定赔偿的大量适用限制了优先级更靠前的基于权利人损失或侵权人获利的数额确定方法的应用,在此后的法律修改及实践中,建议可以从制度上进一步加强市场经营主体的财务、税务公开制度,结合惩罚性赔偿制度激励当事人积极举证,以及在法院内部积极引导法官主动适用基于权利人损失或侵权人获利的方法确定赔偿数额。同时建议未来从立法上技术上加以进一步细化:如对酌定因素的引入门槛,酌定因素的数量要求等进行原则性规定,或引入行业协会、评估机构等协同法官进行估值和定价,使得法定赔偿并非完全基于法官的判断,而是基于事先公开的规则进行,最终使法定赔偿成为更为规范、科学的损害赔偿计算方式,以上关于法定赔偿确定赔偿数额的建议也同样适用诉讼费承担。


参考文献(含上下两篇)


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