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晓知论知|从三文鱼团体标准争议看行业组织的反垄断责任

2018-09-19 08:43 · 作者: 吴一兴   阅读:3743

作者 | 何放 陈超 金杜律师事务所


(本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)



(本文3134字,阅读约需5分钟)


引子


据南方都市报报道,北京某律师事务所的一位律师于近日向国家市场监管总局寄送了举报信,认为中国水产流通与加工协会(以下简称“水产协会”)公示的《生食三文鱼团体标准》(报批稿)将虹鳟鱼归入三文鱼,涉嫌限制、排除竞争,涉嫌垄断行为。[1]


较为遗憾的是,该报道仅仅介绍了该律师依据的是我国《反垄断法》第三条和第十六条,同时列举了传统所指“三文鱼”与淡水虹鳟鱼在习性、食用方法等方面的区别,但未详细说明举报的具体论证过程。


笔者不便随意揣度举报行为的动机和说理,但希望通过本文对水产协会推出《生食三文鱼团队标准》对水产品消费市场的影响以及相关法律后果进行分析。



关于行业组织及其行为的初步反垄断分析



一般认为,我国的行业组织是指由单一行业经营者所构成的民间社会团体组织,其目的在于促进该行业中的产品销售和为雇佣方面提供多边性援助服务。行业组织应具备非官方性、中立性、非营利性。


行业组织是由某一特定行业的经营者自发组成的,其成员都来自于该行业。行业组织代表本行业全体经营者的利益,可以协调本行业企业之间的经营行为,旨在维护行业信誉、鼓励行业公平竞争。但行业组织不应该针对性地维护本行业某些特定主体的经济利益,也不应该成为本行业(全部或部分)经营者牟取非法利益的工具。


为了规范行业组织的日常工作,原国家工商行政管理总局于2010年12月31日颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条规定:“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为:


(一)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等;


(二)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”


这一条款在前述《反垄断法》的原则规定之上,进一步明确了行业组织不得从事的垄断行为形式。


由此可见,行业组织由于其非官方性、自发性,可以尽可能多地吸纳本行业经营者成员从而形成较为统一的行业自治制度并进而促进全行业发展。但行业组织也增加了本行业经营者之间相互达成“合意”的可能,通过合谋破坏正常的行业竞争秩序,由此产生行业组织造成垄断的问题。从我国及其他国家的反垄断执法经验来看,各国更多地是从禁止横向垄断协议的角度对行业组织的日常工作及市场影响予以规制。


由《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条进一步分析可知,我国反垄断机关特别关注行业组织的两类“涉垄断”行为:一种是通过含有排除、限制竞争内容的章程、规则、标准等实施的“软性”垄断行为;一种是通过联络各成员企业达成共谋,达成固定价格、划分市场、共同抵制等具有卡特尔协议性质的“硬性”垄断行为。而本文初介绍的举报行为,应该针对的是第一种行业组织垄断情形。



“三文鱼团体标准”的反垄断法分析



根据南方都市报的报道,举报者主要诟病“三文鱼团体标准”将虹鳟鱼归入三文鱼范畴,会产生限制、排除竞争结果,涉嫌垄断行为。


沿着这一逻辑展开反垄断法分析,首先需要面临的问题就是如何划分相关市场。笔者窃以为,举报者的认知基础应该是主张淡水产虹鳟鱼与传统意义上的三文鱼应当属于两种完全不同的鱼类产品。因此,在反垄断法意义上,虹鳟鱼与三文鱼也应属于两个完全不同的相关市场,理由在于二者的经济价值、生产方法、食用方法存在明显差别,针对的消费群体也有显著区别。


在这一前提下,我们再来讨论“三文鱼团体标准”的所谓反竞争后果:一方面,因为虹鳟鱼市场与三文鱼市场在市场交易环节中并非上下游关系,因此不存在这一标准会通过上游(下游)市场经营者借助其市场力量限制、排除下游(上游)市场竞争的情形。另一方面,作为平行市场的一方,三文鱼市场经营者所达成的行业标准并不是将原属于本市场内部的虹鳟鱼经营者共同抵制在外,也不是针对虹鳟鱼经营者构筑不合理的三文鱼市场准入门槛,更不包含对虹鳟鱼经营者不利的价格固定、限制产量、划分地域市场的垄断内容。因此,从市场效果来看,似乎很难将“三文鱼团体标准”视为一种横向垄断协议并加以反垄断规制。


此外,根据前述分析,水产协会是中国境内从事水产品流通和加工行业经营者自发组织的民间社团组织,应该接受政府主管机关的监督与指导,但其本身并不是相关产业的行政管理主体。而根据2017年修订的《中华人民共和国标准化法》,标准化体系由国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准构成。团体标准并非强制性标准,仅由本团体成员约定采用或者按照本团体的规定供社会自愿采用。因此,水产协会所颁布的“三文鱼团体标准” 属于市场自主制定的标准,并不具有强制性。在此前提下,即使这一标准产生了反竞争效果,也不应该适用我国《反垄断法》有关行政垄断的相关规定对其进行规制。


总而言之,依照反垄断法一般原则对水产协会颁布“三文鱼团体标准”的行为展开分析,所得到的结论应该是市场垄断后果不成立。



关于市场影响的一些其他思考



前文的分析认为“三文鱼团体标准”不会产生市场垄断后果,但这并不意味着水产协会的行为可以获得竞争法的豁免,它仍然有可能对水产品流通和加工市场产生其他不利于竞争的结果。


如前所述,虹鳟鱼与传统三文鱼的市场相互隔离,消费者对虹鳟鱼与传统三文鱼应该有不同的消费认知,并由此形成了不同的消费风格。而水产协会的标准颁布之后,将原本不属于三文鱼认知范围的虹鳟鱼也纳入“三文鱼”这一消费概念中,会极大影响本属独立的两个市场的消费行为。


一方面,水产协会的标准有可能将虹鳟鱼与传统三文鱼的市场逐渐合并为一个市场,在同一个消费概念下,消费者对两个市场的固有认知界线将逐步弱化至模糊,对虹鳟鱼与传统三文鱼的消费定位将逐渐混同。换言之,消费者或者会因为新标准和传统消费经验的偏差而做出错误的消费决策,或者会因为坚持消费习惯而需要付出比过去更多的交易成本,最主要的是在“三文鱼”统一概念下区分虹鳟鱼与传统三文鱼的信息搜寻成本。


另一方面,即使不探究水产协会颁布团体标准的动机,客观上这一标准仍可能通过为虹鳟鱼背书而变相地增加了某些产品的竞争力。这些虹鳟鱼产品因此可以获得更多的交易机会(通常由于错误消费决策造成),或者可以获得更高的交易利润(通常由于消费者未付出足够信息搜寻成本造成)。而不管是哪一种后果,都可能造成市场秩序被人为扭曲的社会总体福利下降,而这有可能是我国反不正当竞争法所关心的问题。


可以说,水产协会推出“三文鱼团体标准”的行为,不是通过人为划分市场而产生限制、排除竞争的后果,而是因为混同了存在差异的消费概念而造成了消费者的混淆。如果这种混淆产生了对市场竞争秩序的负面影响,同样应该受到竞争法的规制。笔者的同事也曾在其文章中对此进行分析,主张“在没有国家标准、行业标准或地方标准规定的名称时,团体标准应使用不使消费者误解或混淆的常用名称或通俗名称”[2]。


此外,因为虹鳟鱼和传统三文鱼的生物习性、生产方法、加工方法等方面的差异,虹鳟鱼不适宜以与传统三文鱼相同的方法食用。如果消费者因团体标准造成混淆,从而导致身体健康方面的损害,还可能产生消费者权益保护方面的法律问题。



结语



在竞争法体系中,反垄断法与反不正当竞争法的立法宗旨相同,都是维护市场正常竞争秩序,保护消费者福利。但二者在规制方向上存在差异:反垄断法更多地关注缺乏竞争问题,防止市场经营者利用市场力量限制、排除竞争;而反不正当竞争法则以过度竞争作为规制对象,防止市场经营者使用混淆等非法手段攫取交易机会。


作为行业组织的水产协会,其推出的团体标准必然会对市场产生影响。如果这种影响是负面的,视其不同的行为性质和法律后果,广大消费者和主管机关应适用不同法律进行监督和处理。



[1] 《虹鳟归入三文鱼被律师举报涉嫌构成垄断,标准制定者称产量小》来源:南方都市报 作者:吴铭

 http://www.sohu.com/a/254237601_811190

[2] 张育英,《虹鳟鱼是三文鱼吗:如何看待团体标准》,访问地址:https://mp.weixin.qq.com/s/b2Jo3ox0Q3a3vTsyOVDCCQ,最后访问时间:2018年9月18日。


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