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刘春田:我国《民法典》设立知识产权编的合理性

2018-09-26 09:50 · 作者:刘春田   阅读:1766   来源:知识产权杂志

作者 |刘春田  中国人民大学知识产权学院


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(本文18018字,阅读约需36分钟)




前言

当下,我国全国人民代表大会常务委员会已经对《民法典》分则草稿开始审议。原本计划中的五编分则,有所变化。其中,根据一些全国人民代表大会常务委员会组成人员和有关方面的意见,在原计划五编分则的基础上,增加了“人格权编”,形成目前的物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编的六编分则方案。另外,出于对知识产权法的不同理解,提出了一些主要是技术上的问题,对知识产权能否提炼出一般规则,并独立成编,融入《民法典》持怀疑态度。出于这种顾虑,立法机关在目前的分则设计中,没有知识产权的安排。本文认为,上述顾虑是可以理解的,但它又是片面的。


事实上,关于知识产权应否独立成编编纂入民法分则问题,或许听取一下知识产权法学界的意见是有益的。我国知识产权法学界的主流意见明确、肯定,早有定论。为此,2017年初,中国知识产权法学研究会组织全国十几所大学的学者,历时近一年,提炼知识产权法的一般规则,五易其稿,完成了一个七章九十六条的“《中华人民共和国民法典知识产权编》专家建议稿”。其间,中国知识产权法学研究会还与中国民法学研究会联合召开会议,共同研究知识产权法入《民法典》以及知识产权编的设计问题。这个过程,也是他们反思和深入学习的过程。在二十年前,他们在包括教育部“全国高等学校法学专业核心课程教材《知识产权法》”在内的多种教材中,早就对知识产权法与民法属于部分与整体,而非特别法与普通法的关系作了清晰的论述。明确指出,知识产权作为基本的民事财产权,国内法、国际法规则一致,毋庸置疑。将知识产权法的一般规则独立成编融入民法典,逻辑顺理成章,技术切实可行,制度构建成熟,实践没有障碍。事实上,对知识产权能否提炼出一般规则,以及该一般规则独立成编是否适于编纂融入民法分则,包括知识产权法学在内的民法学界是有不同意见的,全国人民代表大会常务委员会一些有研究的组成人员,也是有不同意见的。显然,目前关于不设知识产权编的安排意见,是只听取了一方意见的结果。因此,个人建议,立法工作,既然有不同意见,按照十八届四中全会的精神,最好的办法是展开专业的讨论,充分听取各种意见与建议。《民法典》乃百年大计,是新中国成立以来屈指可数的最重要、最宏大的法律建设之一,既是大行,又属细谨,事事不可轻忽。


本文试图说明,知识产权独立成编,纳入《民法典》分则体系,既十分必要,又切实可行。知识产权作为私权,其性质是客观的,作为新型的财产形态,历经工业革命初期,发展到知识经济时代,已经根本改变了人类社会的财产结构。知识产权已经成为财产体系的新成员,在发达国家已经成为现代财产制度的核心。遵循技术、经济与社会发展的客观要求,从全球范围观察民事立法的发展趋势,知识产权法被编纂入民法典是民法现代化的大趋势。中国作为近几十年来迅速崛起的发展中大国,作为一个后发的法治社会,应当抓住机遇,顺应历史发展潮流,超越前人,不拘一格,顺应《民法典》立法现代化趋势,将知识产权的一般规则单独成编纳入《民法典》,以便为国家创新驱动发展的长远战略奠定良好的法治基础。


一、知识产权的确立是财产历史上的重大革命


知识、技术成为财产标的是财产历史上的革命。按照传统经济学或法学的理论,占有或劳动是财产权发生的事实根据。农业社会的生产方式决定,以物质为载体的各种有用物,以及劳动带来的利益,是天经地义的财产。古代社会,黄金是财产,而使矿石成为黄金的“点金术”不是财产。也就是说,囿于技术经济发展水平和人类的认知能力,隐于物质财产和劳动背后的知识、技术,没有条件成为财产的对象。与之相匹配,出现了农业社会延续数千年的财产制度体系及其日臻完善的财产理论。技术进步催生了工业文明。在经济上,使得原本隐于物质与劳动背后的知识、技术走上前台,“点金术”成了财产的对象,成为市场交换的标的。这种现象在法律上的反映,则推动了一个崭新财产形态——知识产权的发生。随着知识、技术交易的成熟和作为财产制度的知识产权法律的完善,人们发现,导致知识产权这种新财产发生的原因既不是传统财产标的的“物”,也不是“劳动”这种有特定意义的行为,而是长期被隐于劳动背后并决定劳动兴亡和劳动具体形态的另类人类活动——创造。这个认识一旦发生,就不可避免地引起财产理论的根本变革。研究发现,创造是一切知识、技术的来源,也是一切财产的来源。没有创造就没有知识、技术,也就没有在技术支配下的劳动。人们发现,技术是劳动的主宰,劳动是技术的附属物,是技术发展在一定形态的产物,劳动是历史的。在有劳动的时代,知识、技术就是劳动的具体形态。以创造成果为标志的和以市场程度为价值衡量标准的知识财产的出现,改变了数千年以物质财产为核心的财产构成,促使文明社会重新调整经过漫长历史形成的财产体系。


知识产权成为事实上的“第一财产权”是财产历史重大革命的标志。


知识财产权的出现也催生了新的思考——究竟什么是财产,财产的本质是什么,其源头是什么。按照经济学的理论,凡是财产均应有“质”与“量”,前者为其本质,后者为可供衡量的尺度。


从财产的“质”的规定看,物作为财产的标的,源于它的有用性。而有用性除去物质的自然属性外,全赖利用该物的知识与技术。抽象劳动作为价值的载体,即财产的来源之一,其真谛在于被转化的能量。具体劳动作为有用性的根据,端在主宰劳动的知识与技术,它决定劳动的具体形态。如果没有知识、技术主宰人的脑力与体力活动,这种活动就不成其为劳动。财产是专属于人世间的观念。任何人类活动,若无知识与技术的规范与驾驭,不过是自然界能量的无谓的转换,既不产生价值,也不产生使用价值,没有任何社会意义。可见,财产之所以为财产,除自然因素外,无论其载体以何种外在形态出现,其核心,其灵魂,其本质,在于知识与技术所造就的一定物质给人类带来的有用性,即利益,或曰“好处”。可见,知识、技术是财产的社会源头。


从财产价值的“量”的规定看,剔除自然因素,知识经济社会决定物质财产价值高低的不是劳动的量的多寡,而是知识产权,是知识、技术扩散,或曰“溢出”所引发的物质变换和运动的多寡。知识经济时代,知识、技术乃至于商业标记在现代社会的财产的价值构成中,已经占据举足轻重的主导地位。众所周知,世界贸易组织管理货物贸易、服务贸易和知识产权贸易,几乎囊括现代世界的全部财产形态。除去知识产权贸易标的全部是知识与技术外,服务贸易的价值多寡也主要是来自知识与技术,如金融服务、科技服务和商业服务等。而以物权为主导的货物贸易,其中的货物之所以成为交易对象,抽象掉自然因素,更是主要来自知识、技术或商业标记。因此,货物贸易的价值构成也主要来自知识、技术或商业标记。当代物质商品,离开知识产权,几乎难以走上市场。知识经济时代,颠覆了以往传统的“主”“附”“价值观”。传统财富通常把物质材料和人的劳动量当作产品价值的主体,把知识、技术称作“技术附加值”。今天,但凡人造产品,无论何种货物,越是贵的商品,越是贵在知识、技术或商标上。知识产权在价值构成中所占的比例越高,劳动贡献的价值越低。从航天器、空中客车及波音飞机到轿车、电视机、芯片、电脑、智能手机、法国香水、奢侈品箱包、意大利服装、法国红酒、中国茅台……其价格主体无不来自专利、商标和著作权等知识产权。中国每年要从美国购买芯片,仅此一项,就花掉大量的外汇。中国手机产出数量占全球百分之八十以上,但由于中国企业还处于产业链的制造环节,贡献的主要是生产劳动,处于产业链的低端,因而只能分得不足百分之五的利润。而提供核心知识与技术的“高通”“苹果”与“三星”公司却拿走百分之九十以上的利润。内蒙古自治区巴彦淖尔市番茄汁外销的例子,更令人心酸。该市盛产优质番茄,味道鲜美,尤其适于制作高档番茄汁饮料。当地的企业用本地的番茄,加工成符合欧盟市场标准的番茄汁,再用精美的玻璃瓶包装,送到欧洲交付欧洲企业。进入市场之前欧方商人的唯一工作,就是贴上他们的商标。该饮品市场价每瓶1.6欧元,中国企业担负了从原材料到加工生产,再到运输产品的全部人力物力投入,全部收入每瓶仅为可怜的0.1欧元,欧企单凭商标一项而坐享1.5欧元的收入。以国家论,有一种误解,认为钱多、经济体量大的国家就是“经济强国”。实则不然,当下中国,外汇储备数量世界第一,经济体量不可谓不大,但很难说是“经济强国”。国家的强与弱,衡量的指标是非常复杂、多元的,但核心是以竞争力为标准衡量的。因此,那些知识、技术创新能力越强、驰名商标越多、商标价值越高的国家,也一定是越富有、越富竞争能力的国家,是名副其实的经济强国。经济强国与国土面积大小、人口多少无关,例如,瑞士、荷兰、以色列、韩国、新加坡,按国土、人口都是小国,但是它们都属于“经济强国”。可见,在知识经济时代,知识、技术才是物质产品的名副其实的价值主体,物或劳动才是知识与技术财产的“附加值”。随着数字技术的迅猛发展,现代社会财产体系的秩序变动趋势是,知识财产已跃升为先于、优于、重于物质财产的最重要、最关键的财产类型。数十年前,富可敌国的是汽车大王、钢铁大王以及铁路大王等以物权对象著称的大公司。今天,“苹果”“微软”“谷歌”“三星”等以知识、技术为核心财产的企业则成为财富的“新宠”。而这种现象、趋势,已经成为财富生产的常态,成为经济规律。众所周知,一枚小小的“芯片”,足可以主宰一个巨大产业的兴衰。可见,知识产权扶摇直上,正在逐步取代传统物权,成为财产体系中基础的、核心的、决定性的、主宰的力量,成为事实上的“第一财产权”。这既是逻辑的,也是实践的,是不争的事实。


二、知识产权法入《民法典》的实践与理论价值


知识产权法编纂入《民法典》具有如下两方面的价值。


(一)促进《民法典》的体系化,保障《民法典》的健全、完善和先进性


知识产权法纳入《民法典》的体系和框架中,既可以把民法的精神、原则和基本制度,系统地投射到知识产权诸单行法律的立法,又可以把民法的力量浸透到知识产权法的实践中。知识产权融入《民法典》不仅具有形式上的宣示意义,更重要的在于它的实质价值。人类的历史,是人不断获得解放和更大自由的历史。财产权利是人权的基本保障。伴随社会进步,财产制度的历史,也历经了从公权力垄断、管制,再到私权自治的历史。知识财产权的前身,无论技术使用特许,还是出版特许,都是从管制性财产权脱胎而来。知识产权的私权利属性,并非任人主观而定,而是技术、经济、社会和法治发展的必然结果,是市场经济的客观要求。历史实践证明,建立与市场经济相匹配的私权制度,可以激发人的创造活力,有效推动技术进步、经济与社会发展,为人类提高生活水平创造和积累更多的财富。知识产权为私权,已经是当代国际社会的共识。知识产权法入《民法典》是民法法典化运动的发展趋势。所谓法典化,就是法律的体系化。体系化既是思维工具,又是法律行为的依赖路径,还是法律的目标。法律体系化是民法法系国家民法传统与科学、理性思维结合的成果。背后的深层原因则是技术、经济、社会进步和社会公众对法律改革的客观要求。知识产权法入《民法典》,还可以防止叠床架屋,避免出现与民法并列,甚至相冲突的所谓“知识产权法典”体系。由于历史的原因,新中国知识产权法律的创立,一直游离于民事立法的体系之外,是在无纲领可统帅、无制度可延续、无理论可遵循、无实践可参酌的情况下,在一个财产单一公有制、计划体制和落后的农业经济与知识产权制度水土不服的土壤上,白手起家、分别独立地构建起来的。最初,摸着石头过河,更多地看到的是知识产权制度与传统财产制度的表面差异,难以形成对其共性和本质认识的逻辑抽象,没有完成知识产权法的理论构建。立法工作是按照知识产权的确权程序的需要,循着政府主管部门的传统思维和模式,在不同政府职能部门起草的基础上完成的。其中,起草人员大多是长期经历计划经济体制训练的政府官员、技术专家和少有的法律专家,既欠缺私权意识,也没有本土化的立法经验。知识产权诸单行法律既缺乏相互间的观照与衔接,更遑论用民法的精神、宗旨和原则对它们统领与整合。因而影响了各项单行知识产权法律与同步建设的民法制度的协调,致知识产权制度难以与民法体系很好地融合,给法律实践造成先天的困难。比如,商标法、专利法、著作权法都曾经无视民法的规定,自行设立民事主体制度,直到2001年才作修正。其他诸多规定,也多与民法原则相悖。令人欣慰的是,1986年颁布的《民法通则》将知识产权规定于民事权利之中,为从理论上廓清知识产权的私权性质,提供了宏观的思维框架和制度分野,也为后来的知识产权诸单行法律的健全与完善规定了方向。因此,有观点认为,由《民法通则》统领,诸民事法律的单行法律如物权法、著作权法、商标法、专利法、合同法、亲属法、继承法等构成的民法体系,就是事实上的中国式的民法典。《民法通则》是纲,其他诸法是目,看起来松散,事实上纲举目张,“形散而神聚”。当然,在知识产权法制的建设过程中,受到权力利益格局的影响,仍存在“去民事权利化”和“去民法化”的倾向,这既阻碍了知识产权法与民法的整合,也影响了知识产权法自身的系统化,给社会生活和司法造成困难,致使司法机构只能通过无休止地创制大量成文的“司法解释”来衔接、协调、整合这些矛盾、冲突与问题。而这些工作的本质就在于衔接知识产权制度与民法基本原则、基本制度,以期促进知识产权制度与民法的整合与系统化。其承担的职能是弥补立法的缺位。但是,由专事司法活动的法官承担这项不啻于立法的工作,并不恰当。就法官的地位而言,无法避免偏颇和以一概全。这种脱离立法和脱离系统思维的修修补补、拾遗补缺的模式,毕竟不同于立法机构的立法活动,终究难以建立知识产权制度与《民法通则》以及其他分则之间的稳定、系统、法定的联系。法官在司法中更偏重于“司法解释”,实践中适用的规范层级既不统一,又碎片化,久而久之,又会制造新的问题与矛盾。21世纪初中国出现的《民法典》起草运动,在《民法通则》思想的影响下,立法工作机构曾经有过在《民法典》中设立“知识产权编”的设想。遗憾的是,由于主其事者受知识、理论、眼界和理念等主客观条件的限制,专注树木,忽视森林。过于重视表象和技术层面的问题,主要关注知识产权对象与传统物权对象在表象形态上的差别,欠缺对知识产权的财产权本质和它与民法整体之间深刻的内在联系的认识。因此,“心猿意马”,并不情愿知识产权融入《民法典》。所以所提供的寥寥数几条文的“知识产权编”方案与《民法典》若即脱离。也因 此 , 给 民 法 学 界 和 社 会 形 成 两 方 面 的 误解:一是知识产权不适合融入《民法典》;二是知识产权学界不同意知识产权融入《民法典》。十几年过去了,柳暗花明,上述知识、理论和理念问题逐渐得到澄清。当再次启动《民法典》制定之际,知识产权融入《民法典》在知识产权学界已有统一的认识,国际社会的立法实践也日渐明了。中国《民法总则》结合历史实践,参酌外国法律和国际条约的基本精神和准则,再次以基本法的形式确认了知识产权的本质属性,具有长远的意义。但是,立法仅止于此是远远不够的,客观上需要真正地融入《民法典》。若通过在《民法典》中设置知识产权的一般规则,作为分则独立成编,则可以做到“形神兼聚”。在《民法总则》的统领下,有效地衔接知识产权诸单行法律,较为务实地解决目前的基本矛盾,无论对于服务经济、社会实践,对法学研究、法学教育,教化公民社会的法律意识,对于与国际社会相衔接,对于节约制度成本,发挥制度体系化的经济、社会效益,都善莫大焉。


(二)知识产权法理论和制度对民法理论和制度的反哺


万事万物,无论技术还是社会,无论地区性还是国家级的事务,越是复杂多元,要实现和完成的功能越多,成本越低,效果越好,就越需有序,越需共处于一炉,越需体系化。而任何体系的完美都是有条件的,都是相对的。这种完美随着支撑该体系的条件的改变,该体系必然会被打破。在一个近乎完美的体系下,若要追加任何新的要素,增加新的功能,都是一个挑战。设计者必须根据改变了的条件的要求,解构,甚至全盘推翻既有体系,实行革命性的变革,构建新的体系。事物的任何实质性的进步,都不是对既有事物和生活体系的孤立、偶然、简单的物理的叠加。但是,新老体系之间又有内在联系,一切新知识、新技术和新的生活方式都并非无中生有、凭空出现,它们都是从原有的知识、技术和生活体系脱胎而来。新体系对旧体系既是继承,又是突破与质的飞跃。


我们之所以说融入知识产权编的《民法典》具有里程碑式的时代意义,不是指在一个固有的《民法典》中简单地追加一个新的财产法成员,而是说,由于这个崭新的子体系的融入,而非“加入”,是对自19世纪初《法国民法典》以来一系列具有代表性的《民法典》的一个历史性的超越。知识产权的实质、制度功能、商业模式、独特的财产权能,以及它所揭示的财产本源的理论与逻辑,其方法和解释力,既是固有民法的延伸,又是一种制度与理论的再创造,可以反哺民法。把传统民法带入知识经济的新时代。知识产权法适应新技术、新经济、新生活方式的需求,可以为传统《民法典》注入新的生命活力。知识产权几百年历史,尤其近几十年来所显示的制度与实践独特、先锐、深邃和与时俱进的精神内核,以及独步财产历史的理论光辉,是对民法制度与理论的提升。


三、知识产权法与民法相融合的模式选择


中国较早地在1986年的《民法通则》中,就将知识产权与物权、债权并列为同一位阶的财产权。


体系化是当代成文法国家民事立法的基本追求。以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的民法典编纂运动,财产法以物权、债权为支柱。最初出现的知识产权法律体系,各国均以专利法、商标法、著作权法等单行法律存在。作为财产制度的新成员,如何安置它在财产法体系中的地位,以及如何规划它在民法中的地位,目前主要有五种模式可供选择。第一种模式:将知识产权诸单行法合编的所谓“知识产权法典”化模式。如较早的《法国知识产权法典》和后来出现的《菲律宾知识产权法典》等。这些“法典”虽在形式上徘徊于民法之外,貌似独成体系,实则为诸单行知识产权法律的简单集合。而且,它们必须在其《民法典》的统领下才得以实施,离开各自国家的《民法典》,可谓“徒典不能自行”。第二种模式:将知识产权法诸单行法律统统纳入《民法典》。随着创新成果在财富生产中的地位迅速凸显,21世纪以来,国际上出现了知识产权法回归民法典的历史趋势。2003年独联体国家议会间大会通过的《独联体国家示范民法典》、2006年《俄罗斯民法典》将知识产权法作为民法典独立的一编,废除了各个知识产权法的单行法律,将诸知识产权法的内容全部纳入民法典。其他如白俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、亚美尼亚和乌克兰等国家相继在2003年至2016年间制定和修改他们的民法典,不仅在总则中规定了知识产权,还废除了知识产权单行法律,并将知识产权法作为民法典的独立部分,完全融入民法典之中。第三种模式:废除知识产权诸单行法律,将专利法、商标法、著作权法等单行法的实体规范整合放进《民法典》,把各个单行法中的程序性规范剥离出来,以实施细则或行政法规的方式另行规范。第四种模式:废除知识产权诸单行法律,将物权法、知识产权法等财产制度整合形成统一的体系化的财产法,置于《民法典》中。第五种模式:保留现有知识产权诸单行法律,提取公因式,将知识产权诸单行法的共性因素提炼出来,形成知识产权法的一般规则,与物权编、合同编等并列组成分则,上承《民法总则》,下接知识产权诸单行法律,左右与物权法、债权法、侵权法等诸民法分则相互兼容的单独的“知识产权编”。审时度势,目前中国《民法典》建设中较为可行的是第五种模式。民法法系民法典编纂运动的趋势表明,随着知识产权与物权之间此长彼消的地位变迁,知识产权终将在民事财产法体系中居于主导地位,知识产权回归民法典,必将成为世界民法运动的大势。


知识产权之于整个《民法典》而言,只是其中的一部分。但是由于它的加盟,对于《民法典》的整体或许是一个质变,因为往往“整体不是各部分的总和,而是部分的一个令人惊讶的倍数”。因此,一个带着相同基因的新成员进入一个成熟的,甚至近乎古老的传统体系,或许给固有的成员带来短暂不安,或者造成一时的不适应。但长久的和谐不久就会取代这一情况。德国著名法学家蒂堡在其名著《论统一民法对于德意志的必要性》中指出:“民法总体上植根于人类的心灵、知性和理性之中,它很少根据环境而变化;即使这种统一性有时会产生一些细微的不便之处,但这种统一性所带来的大量利益会极大地抵消上述所有的不便……就民法而言,很多部分可以说只是一种纯粹的法律数学(eine Art reiner juristischer Mathematik),没有任何的地方特性可以对此产生支配性的影响,所有权、继承权、抵押、契约理论都是如此,整个法学的一般理论部分也具有这种性质。”蒂堡关于统一民法的思想,对那些担心知识产权的某些特点会影响民法典体系性的观点应当有一定的启发。


知识产权法与《民法总则》以及民法各编的关系。中国知识产权法律的直接渊源是民法。民法,作为规范私权关系的法律体系,为现代国家的经济、社会生活构造了统一的私法蓝图。民法,无论其外部结构,还是内部神髓,都博大而精微。从民法的外部构造看,总则与分则,驳杂有序,有纲有目,有主有从,是“上下级”隶属关系。《民法总则》是“主”,是民法的基础、首脑和统领,是民法分则的“上级”。知识产权法、物权法、债权法等民法分则是“从”,是隶属于《民法总则》的“下级”,是民法的躯干与肢体。《民法总则》是民法的灵魂、中枢、指导思想和精神支柱,是一切民事法律规范的纲领与神髓。民法分则的行为举止,自始处于《民法总则》的阳光普照、中枢左右和心理约束之下。《民法总则》高屋建瓴,天空海阔,任人驰骋。民法分则,鸟飞鱼跃,不出其间。有如“如来佛”,“孙猴子”本事再大,终究跳不出“如来佛”的手掌。世间道理有大小之分。俗话讲:“大道理管小道理”。《民法总则》与知识产权法、物权法、债权法等《民法分则》之间,就是“大道理”与“小道理”的关系,它们之间,“小道理”要服从“大道理”。《民法总则》所确立的法律精神、指导思想、法律原则、调整对象、民事权利、权利主体、意思自治、法律行为、代理、诉讼时效、侵权行为、法律责任和诉讼程序等基本制度,无一例外,都要在诸分则中适用。实践中,离开《民法总则》的精神滋养和制度支撑,无论物权法、债权法,还是知识产权法,都无法独自实施。唯有完成《民法典》的系统化,在总则与分则各编、分则与分则各编之间的整体上,形成纲目分明而又互联互通的有机民法体系,才能有效地调整与之相对应的复杂系统的经济社会生活。


四、知识产权法入《民法典》的技术问题


当前,对知识产权编入民法典有顾虑的认识多出于技术性的考虑,归纳起来,其中最常见的几个问题是:第一,认为知识产权法是特别法,不宜纳入民法典。第二,认为由于技术进步快、更新周期短,导致知识产权法变动不居。将知识产权法置于相对稳定的《民法典》体系中,容易冲击《民法典》的稳定性,也影响《专利法》等与时俱进、及时修改。第三,认为专利法、商标法等知识产权制度中有申请、审查、复审、确权授权、注册等诸多的程序性规范和行政行为等公法规范,情况特殊,不同于物权等显而易见的传统私权,很难说《专利法》《商标法》《著作权法》等属于纯粹的民法,更像是民法、行政法、程序法的混合体。因而对融入《民法典》有疑问。第四,认为知识产权属于“无形财产权”,与传统物权等“有形财产权”有很大区别,将其置于与物权等传统民事财产权同一个财产法体系中,难以协调。第五,认为知识产权诸单行法律表现驳杂、物相各异,立法不成熟,难以提炼出一般规则。本文认为,这几条理由如“雾里看花”,浮于表象,流传多年,至今还在误导社会,仍困扰人们的认识,阻碍立法工作。因此有必要逐一澄清,并借以清除《民法典》融入知识产权编的立法障碍。


第一个问题,是有关知识产权法与民法的关系,属于专业常识问题。


至少二十年前我们就发现对这个问题存在误解,在21世纪初那轮《民法典》起草运动中又有提起,为了减少误解,我们在大学教材中就此作过专门的澄清。本文引用2010年教育部“全国高等学校法学专业核心课程教材《知识产权法》”中对这个问题的阐述:“知识产权法是民法的组成部分,是民事普通法,不是民事特别法。所谓特别法,是以某一类别法律的普通体系的存在为前提,由此派生出来的特别规则体系。比如,香港基本法和澳门基本法,均以宪法为前提,故为宪法特别法。专门保护妇女或少年儿童权益的法律,是与公民一般权利相区别的,只适用于特殊主体的特别权利法。信托法是物权法的特别规则,故为物权法特别法。知识产权法是基础性的民事财产法,它不是从现存财产法中派生出来的财产法规则,既不是物权法的特别规则,也不是债权法的特别规则。知识产权法所调整的,不是个别的、特殊的、局部的民事关系,而是社会生活中普遍适用的基本规则,无论是主体、时间、空间都不存在特别的适用要求。它和物权法是基于对‘物’的占有、使用、收益、处分而产生的法律规则体系一样,是基于调整对‘知识’类的对象的控制、使用、收益、处分而产生的法规则体系。知识产权和知识产权法分别与物权、物权法,以及债权、债权法处于相同的逻辑层次上,分别属于民事基本财产权和民事财产基本法。”(我们认为,在涉及关乎制定国计民生的基本法这样的问题面前,不应再有人云亦云,片面理解知识产权法基本属性的现象影响立法工作)。


第二个问题,这是一个技术进步与知识产权立法,也就是技术进步与民事立法的关系问题。


众所周知,技术是第一性的,法律是第二性的。认为法律制度会随技术进步的节奏而变动不居的看法是将“器”和“道”不同领域的问题混为一谈,将日新月异、快速进步和变化的“技术世界”与基于技术进步所造成的“经济世界”的变化,以及调整经济关系的规则的“法律世界”这“三个世界”的问题,都拉到“第一性”的层面,按照“技术世界”的逻辑讨论,是认识论、方法论的错误。发展快速、形态多变是技术的本性。产品气象万千、层出不穷,是技术进步的结果,属于物质世界的事,是使用价值的增长。但是,由此而引发的“经济世界”的变化,通常是价值上的变化,充其量是财产数量的增长,而非经济关系变革,因此在“经济世界”只是“量变”,而非“质变”。稳定是法律的基本品性。既然技术进步、经济增长不会引发产生新的经济关系,那么调整经济社会关系的法律也不会变化。法律的历史证明,市场主体、交易规则、法律责任等一整套法律机制,稳定而恒久,所谓“恒产”,正是指财产法律关系的稳定。因此,活跃的技术变革,与相对稳定的经济关系,以及更为稳定的法律体系,三者之间动、静的各自并存,才是“三个世界”相互关系的常态。把变动不居的技术进步,描述成会引发调整经济关系的法律体系也会“闻鸡起舞”而频频“动荡”的说法,是一种主观臆造的担忧。照此逻辑,物权制度也应当变动不居,但事实上并非如此。众所周知,随着技术进步,世界上每日每时都会有新的“产品”问世,闯入大众的生活。这些见所未见、闻所未闻的物理世界新“物态”的出现,从未引起法律世界物权制度的“动荡”和无所适从。面对层出不穷的新“物态”,人类可以不假思索地把这些包罗万象的新东西,在瞬间一律抽象为“物”,顺理成章地再归入物权对象,进而对因占有、使用、收益和处分该物而发生的利益关系施以物权法调整。同理,在技术进步的推动下,尽管技术产品、艺术作品推陈出新、气象万千,但万变不离其宗,那些号称再新的知识,再先进的技术,都没有越出“知识、技术”的范畴,都可以照例被一律抽象为“知识、技术”并归于知识产权的对象。这在技术操作上轻车熟路、了无障碍。总之,在市场条件下,新物品、新知识、新技术的出现所引发的经济利益关系并不随物品、知识、技术和艺术的多变而产生质的变化,都是相对稳定的,都可以置于更为稳定的法律规范的调整之中。实践也是如此,中国三十多年的《专利法》的制度实践足以证明,上述担忧是多余的。几十年间,中国《专利法》是稳定的、成熟的,从未随新技术日新月异而“动荡”和变化。


第三个问题,这涉及对知识产权的私权本质以及知识产权法的私权法律性质的质疑和误解。


不可否认,现实的法律文本事实上是由种种错综复杂的利益诉求和思想形成的。为了对形形色色的法律分门别类,以利于认识和研究,同时也便于在生活实践中适用,罗马法设计了一个简单而又明晰的思维框架,对各种法律作了公法与私法的划分。公法与私法,如同纵横分明的坐标,把两种不同的法律关系区别得一清二楚。这是罗马法的一大功绩。继受了罗马法的大陆法系国家,一直保留了公法与私法的区分传统。并把这一区分作为大陆法系国家一切法律制度得以建立和适用的前提。近一个世纪以前,日本学者美浓部达吉就认识到,按照罗马法的方法,公法与私法的差异是显著的,私法关系的当事人双方是以对等的意思力而对立的,而公法的公定力在于国家意思具有优越效力。同时,公法与私法在许多场合也是有关联的。他认为,在法律现象中常常有混合的法律关系和混合的权利,及单一的法律关系可能同时含有公法和私法的性质,而单一的权利也可能同时为私权和公权的性质。例如,由政府颁发的采矿权、渔业权等。他还指出:有时,国家的公法行为也会形成私法关系,认可、公证等公法行为甚至还会成为私法行为的构成要素。他指出,当私法的秩序和行政的利益有关联时,行政机构可基于私法的秩序本身的目的而从事完成该私法关系的行为。特别是关于专利权和其他工业产权,这些都是纯粹的私权,但因其与工商业行政有密切的关系,故特以工商部为其主管机构。因此,该过程充其量类似罗马法上的“要式法律行为”。现代社会,为了财产关系更为有序,也还会保留这种必要的制度,例如在物权制度中,房屋、车、船所有权的获得需要法律登记,注册在案,并出具所有权证书。此举对房屋、车、船纯粹的私权属性,没有任何影响。商标权、专利权等知识产权的取得程序,实际上也是一种“要式行为”。因此,关键在于,民事权利的取得,是依照民事法律,而非行政法律,审查其主张是否合法的过程并非行政行为。基于此,法律并不在意审查确权的机构的法律性质,无论是政府部门,还是社会中介等其他机构,都不影响其私权性质。世界上知识产权的确权机构差异很大,也是基于这个原因。例如,美国的著作权取得实行登记制,而确权机构是国会图书馆下设的版权局,该机构显然不属于政府部门。确认商标权、专利权的美国专利商标局则是一个自负盈亏的绩效单位。英国、韩国的知识产权局也属于具有社团性质的机构。随着技术、市场经济和法律制度的发展,知识产权的纯粹的私权属性越来越鲜明,在确权过程中,行政机构的职责越来越“去行政化”,并且越来越技术化、专业化、法律化。人们发现,在专利确权、商标确权的过程中,并没有“行政行为”可以发生作为的空间。易言之,专利局或是商标局的审查活动,从来没有“依行政职权”决定是否确权,而是依据作为民事法律的专利法、商标法行事。从受理专利权、商标权申请者的申请,到进入审查、异议、再审查、到确权,所追求的都是确立与拒绝确立民事主体间法律关系的活动。其间,国家或政府没有属于自己的利益诉求,他们并不寻求与民事主体间的行政的或民事的利益关系。他们所做的,只是对民事主体的主张的真实性、合理性与合法性的审查,并就其审查意见出具证书、登记在册、公告天下。也就是说,此时,不存在美浓部达吉所说的“私法的秩序和行政的利益有关联”的情况。因此,无论实践中采用何种方式,使用何种名目,或是袭用惯例,他们工作的性质不是行政“批准”,不是行政“授权”,不是行政“核准”,不是行政“确权”,准确地说,是“依法确权”,而所依之法是纯粹的私权法。依照知识产权法律产生的法律关系,无论著作权法律关系、商标权法律关系、专利权法律关系,无一例外都属于平等主体之间的民事法律关系。另外,一部成文私权法律,其文本当中既可以有民法规范,也可以有程序、行政和刑法等公法规范,如著作权法、专利法、商标法。但是认定一部法律的公法或私法的属性,则要看其立法目标,如果是旨在建立民事法律关系,仍如著作权法、专利法、商标法,构建民事权利法律是它的主旨,其他如程序、刑事、行政甚至涉外规范都是非本质的、辅助性的规范,这些必要的确权或保护规范的存在,都不影响私权法的法律性质。因此,著作权法、专利法、商标法仍是纯粹的民事法律制度。


第四个问题,关于知识产权与其他传统财产权的协调问题。


这种认识源自于知识产权与物权基于产生的对象的物理性质前提不同的认识。传统民法财产理论将物权归于有形财产权,或有体财产权,将知识产权归于无体财产权,或无形财产权。因而认为这种差别,会影响物权体系与知识产权体系无法或难于融为一炉。


上述担心,既可以从传统民法财产制度和观念中找到原因,也可以借助于财产制度和理论的发展历史找到解决的答案。


人类对财产的认知和制度规范,既非一步到位,也不是一成不变,而是经历了由此及彼、由表及里,以及从特殊到一般,从现象到本质的认识过程。从罗马法到近现代财产法律漫长的岁月里,财产历史经过了不同的发展阶段,人类的财产观念也发生了历史的变革。本文略去与论题无关的问题,径行把它划分为“以物质实体为中心的物权观念时代”和“以关系实在为中心的现代财产观念时代”的两大历史阶段。


从物质实体到关系实在。农耕时代,技术低下,人类生产、生活很大程度要仰仗自然的恩赐,天然地重视自然条件。自然是物质的,因而对物的崇拜最先发生。罗马以“物”为基础建立起物权制度,又以物权为核心建立起罗马财产法体系。罗马法学则以“物”为参照,提出了“有体物”与“无体物”的区别,以及相对应的“有形财产”与“无形财产”的划分概念。“有形财产”是指以物质实体为对象的物权;“无形财产”则是指以权利为对象的财产权,如债权等。及至近代法学,以物质实体为基础的财产概念,依然流行。这种观念的本质在于,财产权是一种物理关系,是人对外在物的统治。这反映了两点:(一)财产权以物质为中心;(二)财产权是人与物的关系。随着工业文明的兴起,技术革命实现了从手工业向机器大工业的转型,极大丰富了人类的生活方式和生产财富的手段,19世纪后期,经济学、法学研究突破了传统观念,提出了财产的本质是人与人之间的关系的理论。20世纪初,“财产的定义已从物质的东西改变为任何东西的交换价值……财产的含义完成了从物质的东西向几乎完全无形的东西的过渡……因此,原始意义上的‘有形体的财产’已经消失,或者更确切地说,根据经济学家所谓的‘使用价值’,它在物质对象的生产和消费的不同的过程中,已经被归纳到运行中的机构或家庭的内部‘经济’的范畴中去了。各法院关注的是有形体的财产的交换价值而不是使用价值。这种交换价值不是有形体的……久而久之,这种交换价值逐渐成为‘无形财产’……它包括有形体的财产、无形体的财产甚至无形财产的交换价值。资产是无形财产的简称。资产是任何东西的预期交换价值,无论这东西是一个人的声誉、还是他的马匹、房屋或土地,他的工作能力、商业信誉、专利权、好信誉、股票、债券或银行存款,简言之,凡是可以使一个人在买卖、借贷、雇用或受雇、租入或租出或在现代商业的任何交易过程中从另一个人那里获得的任何东西都属于无形财产……财产的含义从使用价值转向交换价值,从而从增加使用价值的生产能力转向增加交换价值的讨价还价的能力,不仅是含义上的过渡,而是一种逆转。这一逆转在最初商业还没有发达的时候显得并不重要,但到了资本主义统治世界的时候,它就变得重要了。”中国知识产权法学学者在二十多年前的独立研究,与上述认识殊途同归,也得出了同样的结论。在评论“无形性是知识产权首要的和最重要的特征”的观点时指出,财产权属于社会关系范畴,所有社会关系都是无形无体的,“无形性”不可能成为知识产权独有的特征。无疑,经济学、知识产权理论对民法理论的反哺,是对财产法理论的推进。财产观念的这一转变,标志着人类对财产的认知,剔除了它借以“投胎”的林林总总、千姿百态的、特殊的、具体的使用价值的外在物理载体,从物质实体逆转抽象为一般的关系实在,还原为它的本质——一切财产皆无形无体。从此,以“物质实体”为核心构建起来的传统财产观念和理论完成其历史使命,进入了一个以“关系实在”为核心的现代财产观念时代。现代社会,“无形”已经成为所有财产的通用属性。再对财产作“有形”与“无形”的划分,已经不合时宜。经过一个世纪的实践,尤其科技进步带来的知识经济发展,不断证明上述新的财产观念和理论更符合事物的本质。它解剖刀般的解析力,所向披靡,放之四海而皆准。新的财产观念已被当代社会普遍接受。相信,这些理论和观念,其作用,会在日后的我国民法理论研究中逐渐显现出来。在创设21世纪知识经济时代的《民法典》的今天,如果思想仍盘桓于农业文明时代,固守着基于物质实体而确立的以“物权”为中心的财产观念,僵化地将财产划分为“有形财产”或“无形财产”以及“有体财产”或“无体财产”,并以之作为划分财产类型的标准,无异于“刻舟求剑”,大大落后于时代。由此而拒绝一个“纯血统”的私权财产类型归宗财产法“家族”,融入民法体系,进而造成我国《民法典》的残缺,是历史的悲哀。


第五个问题,关于能否提炼知识产权法的一般规则。


答案是肯定的。在我国,自知识产权法学研究伊始,人们就把目光关注这门学科的基本范畴问题,也对知识产权法融入《民法典》问题有成熟的思考。尤其近二十多年来,有不少成果问世。基本形成了以知识产权的概念为起点,对知识产权法的一系列一般规则作出自洽表述的体系化认识。这些成果包括:(一)知识产权的概念。一是国际条约的表述,1967年《成立世界知识产权组织公约》和1993年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》,二者用罗列各种具体知识产权类型的办法,繁琐杂陈;另一个是根据世界知识产权组织的出版物而形成的定义,“人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”。作为概念,二者的缺点显而易见。国际条约是体系开放、列而不尽。传统教科书是高度概括、概而不全。目前,知识产权学界的基本共识是:“知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”这是一个进步中的表述,它提纲挈领,符合实际。已成为研究、教育、立法和司法实践中,分析、判断、联想知识产权问题的思维工具。(二)把创造从传统劳动概念中区分出来。认识到创造与劳动有本质的区别,智力劳动或脑力劳动都是劳动范畴,都不属于创造。这一区分,为知识产权制度的合理性,和作为与传统财产制度不同的崭新财产制度的正当性提供了理论根据。(三)依靠现有的知识水平和认知能力,揭示了“知识”的本质、特点、类型、存在方式,知识和知识产权的关系以及知识产权的本质。这与物权法理论研究和交代有关“物”的本质、类型等知识属于同样逻辑的问题。这些认识成果,促进了知识产权法学的知识结构的逐步完善。(四)分析了知识产权与其他民事财产权利的区别与联系。以物权为参照,分别从权利的对象(或称“标的”)的“知识”与“物”的区别;知识产权权利与物权权利的独占、排他性程度的不同;知识产权与物权权利实现方式的区别;当知识产权与物权冲突时孰强孰弱;知识产权的权利期限与物权权利期限的终结方式的不同;知识产权与物权同为财产权,其价值的质与量的规定的区别。(五)明确了知识产权法与民法之间部分与整体的关系。分析了一些国家放弃单行法,把知识产权诸单行法律悉数放进统一的《民法典》,以及有个别国家在《民法典》之外,将诸单行法律汇编在一个文件中,名之曰《知识产权法典》的做法。提出无论从理性判断,体系化要求,还是价值取舍,知识产权法置于整体的民法制度之中,是最明智的,无疑也是最好的选择。对知识产权基本范畴问题的长期持续研究,这些成果的积累,逐步奠定了知识产权法学的基础,支撑起了知识产权理论大厦的基本构架。正是仰仗这些观念和理论积淀,才有可能使我们以较快的速度在制度上尝试提炼出了知识产权法的一般规则,在条文设计上完成了近百条条文的“知识产权编专家建议稿”。


五、知识经济时代的《民法典》是对以往民法制度的历史超越


民法典是一个规则系统,是一个具有严密逻辑的知识体系、技术体系。它是基于人类对宇宙构成、自然法则、经济规律和人性的认识在制度上的反映,是科学技术的杰作,是人类文明的典范。同时,《民法典》又是进化的,是一个紧随时代发展的生命体,具有旺盛的生命活力。因此,它在技术上必然是一个发展的、开放的体系。我们发现,民法典,作为一个技术体系,堪与任何复杂的技术体系相媲美,无论是社会的,还是自然的。凡是体系,无一例外,相互之间都具有同构性的品格。我们撇开驾轻就熟的法律体系,变换一个纯粹的物质功能体系,以汽车技术为例,也会发现同样的逻辑。汽车是一个典型的与时俱进、不断开放、不断完善的生活方式体系。轿车技术体系的基本构架和及其功能,在二十世纪二三十年代就构建完成,几近完美。但是随着空调、通讯、无级变速、安全带、充电、视频、方向机助力、座椅自动调节、后视镜吸光、安全气囊、高压扫汽、涡轮增压、防滑轮胎、刹车防抱死、倒车摄像、卫星定位、行车记录、防盗、防撞功能、新能源、人工智能……等一系列新技术、新功能、新需求的出现,需要不断地迎接挑战,需要不断地将新技术、新装置追加进去,并整合为统一的系统,成为不断完善的汽车。其中,追加的新设备与原技术体系的整合要求,越来越高,越来越精密。而且,这个过程永远不会完结。其间,还有日趋激烈的相互竞争。今后,毋庸置疑,新技术会层出不穷。谁拒绝新技术、新功能,或是满足于一时的完美而止步,怠于竞争,就意味着退出这个产业。手机、电脑等任何高新技术行业,无不如此。《民法典》作为工具,是一个国家市场经济的总章程,是全体国民经济生活的百科全书,也是制度竞争的国之重器。《民法典》虽相对稳定,但并非文物。《民法典》的健全性、完善性和先进性是判断其优劣的基本标准。国家、社会、国民,对其系统性更是寄予厚望。所谓系统性,是指将凡属该体系的基本要素,都应整合进去。体系化程度越高,其运行成本就越低,该制度的“性价比”就越高,该制度就越先进、优越。法典既不是从来就有的,它是人类制度创新的产物;法典也非一成不变,同样是人类智慧与时俱进的结果。它必须面向实践、面向未来。知识产权是否属于民事权利,应否编纂入民法典,要服从技术进步、经济发展和国民生产、生活的客观要求,是事物自身的本质属性和客观规律所决定的。虽然,知识产权作为财产权利,相对于传统物权、债权等财产权而言比较年轻,只有不到四百年的历史,但人类对它的认识、思考、归纳和提炼已经相对完善,并且在技术进步的新挑战中不断成熟,不断给传统民法和传统财产权带来新的观念、方法和理论,这些情况足以确定知识产权作为类型化了的基本财产权的属性,足以确定它和物权、债权居于法律序列中同一位阶的客观事实。从这个意义上讲,没有作为分则的知识产权编的中国《民法典》是残缺不全的。


随着技术、制度创新日益决定经济的发展,知识产权已不再是“养在深闺人未识”,无关大局的小角色,而是越来越成为当代财富的“巨无霸”,成为财富增长的主要手段,成为当代人类经济生活的主角,成为核心竞争力,成为一切财富的源泉。现代社会,知识产权已成为先于物权,并主宰物权的事实上的第一财产权。因此,民事立法工作应当思想解放、转变财产观念,尊重事实,与时俱进,有必要在民法中将知识产权列为最重要的财产权利。


技术决定一切。技术是进步的,社会是发展的,这是历史趋势。民事法律必须反映和服务于时代的变迁。民法自罗马法始,历经漫长的形成历程,其间也发生多次变革,但民法的精髓是与时俱进的。当年,欧洲的先贤,若囿于历史,作茧自缚,固守罗马法,便没有后世的《法国民法典》;工业革命兴起的德意志,若固守《法国民法典》,便没有《德国民法典》。《法国民法典》与《德国民法典》分别代表着不同的技术、经济时代。若因痴迷《德国民法典》,不忍心破坏它的“完美”,但那是与以电气为主导的工业时代相匹配的完美,恰好违反了自罗马法至《德国民法典》所贯穿的发展逻辑和进步精神。21世纪的今天,处在与19世纪和20世纪之交截然不同的技术、经济时代。互联网技术打破了传统,也打破了《德国民法典》古典式的“完美”,时代呼唤直面新物,在旧物之上,推陈出新,构造新的“完美”。这是历史赋予中国法律界的百年历史机遇,若有任何懈怠,稍纵即逝。为此,作为一个后发国家,作为一个超大型经济体,我们应当解放思想,转变观念,继承《民法通则》与时俱进的优良传统,吸收一切有益的文明成果,向人类贡献一部属于知识经济时代的中国《民法典》,知识产权则是21世纪中国《民法典》的耀眼的标志。



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  • 商业秘密与专利的羁绊缱绻

    ——由“薛瑜”案引发的思考