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聚焦“知识产权诉讼中电子证据的审查和认定”之专题三

2018-10-06 10:04 · 作者:   阅读:2330

(本文7664字,阅读约需11分钟)


《电子存证产业创新及司法认证报告》发布



李扬(中山大学法学院教授):


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大家下午好,这节是《电子存证产业创新及司法认证报告》发布会,有请“IPHOUSE慧谷实验室”执行主任危峰、副主任王磊发布报告。


危峰(“IPHOUSE慧谷实验室”执行主任):


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谢谢主持人,首先由我来代表“IPHOUSE慧谷实验室”发布报告的第一部分。


经过上午的讨论可以发现,电子证据“三性”的认定问题更多的是技术上的问题。电子证据的存证技术有三个发展阶段:一是传统的公证阶段;二是第三方平台介入对电子证据进行存证;三是区块链信息技术的运用。报告充分利用国家知识产权局的专利创新数据和司法审判保护数据,从创新和保护两方面来探讨电子存证问题,推动知识产权创造、保护和运用。报告的创新端数据主要来于国家知识产权局的专利数据,保护端数据来自知产宝裁判文书数据库。对电子存证核心技术创新数据的分析角度有:申请趋势,专利类型,法律状态,地域分布,主要申请人和IPC分布。专利申请量从2002年起总计279件,申请趋势在2014年是个转折点,此后大幅增长,申请的类型主要是发明。其中,专利的法律状态几乎一半都是处于申请公开的待审查状态,有效状态的专利不足三成。从地域来看,电子证据存证核心技术的中国专利主要分布在北京和浙江,另外福建、广东和重庆也有一定的申请量。排名第一的申请人是国家信息中心直属的第三方技术公司——国信嘉宁数据技术有限公司。从专利申请分类号(IPC分类)来看,最多的是H04L029,这是与数据的传输和装置相关的。在这,我就不再多做赘述,具体详尽的内容可以查阅我们的报告。下面有请王磊向大家介绍下一部分,谢谢。


王磊(“IPHOUSE慧谷实验室”副主任):


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各位老师下午好,接下来由我继续介绍保护端的相关内容。保护端的数据来自IPHOUSE的裁判文书库,通过三个步骤得出最终数据。首先进行对象检索,然后人工校验,最后整合数据进行细化分析。报告对电子证据司法审查认定数据的分析框架共九个部分:年度分布、案件类型分布、审理法院分布、证据种类、取证方式、存证平台、行业类别分布、“三性”司法认定和主体身份。涉及电子证据审查与认定案件在2015年数量大幅攀升,其中大部分是著作权和专利权纠纷案件,主要受理法院是北京知识产权法院、广州知识产权法院和广东高院等。此外,报告中还统计得出了以下关于电子证据的信息:关于电子证据的类型,60%以上的电子证据是网站网页类;在电子证据取证方式中,42%的案件涉及公证,37%是由当事人自行提供,法院保全占20%;电子证据的主要来源平台是阿里巴巴、淘宝、百度等;案件中的电子证据,大多数是在一审过程中由原告提出。这些数据可以引发的一些问题和思考是:为什么会有相当比例的当事人在涉及电子证据时没有采取公证的手段?法院如何使保全手段和电子证据本身所存在的保全需求相匹配?最后报告还对电子证据的“三性”认定问题做了细化的分析。这是“IPHOUSE 慧谷实验室”推出的第二份报告,我们也在不断的探索和尝试,欢迎各位专家指正,谢谢大家。


李扬(中山大学法学院教授):


感谢两位。关于这份报告,我读完有几点感受。第一,电子存证的问题,首先是技术问题,然后才是法律问题;第二,对证据的判断,成本问题是要考虑的;第三,如何处理好电子证据的“三性”判断和立法目的之间的关系。好的,报告发布环节到此结束,非常感谢大家。


专题三:第三方电子存证热点问题


黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


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大家好,我们开始本次论坛的第三个专题,本专题有两位主讲人,首先有请第一位主讲人——杭州互联网法院常务副院长王江桥,有请。


王江桥(杭州互联网法院常务副院长):


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大家下午好,非常荣幸参加今天的会议。今天谈不上是介绍研究成果,只是就杭州互联网法院关于第三方电子存证做法的总结和相关情况,与大家进行交流。


杭州互联网法院在2017年8月成立,受案范围有六大类,其中就包括涉网著作权纠纷。涉网著作权纠纷的权利主体,侵权事实,证据等都是以信息的方式存在,这使得杭州互联网法院在成立以后审理涉网著作权纠纷案件时必须面对如何认定电子数据的问题。经统计,涉网著作权纠纷在杭州互联网法院受理案件中达40%,其中不足21%的案件的证据是经过传统公证,79%的案件都是通过第三方存证的方式固定证据。这些第三方存证机构的代表有:可信时间戳认证、e签宝、保全网、安存和存证云等。


关于第三方存证的基本形态有三大类。第一类,前端存证应用+后端权威机构背书。存证公司开发出存证应用,然后与公证处、鉴定中心等合作,一旦进入司法程序,则由公证处、鉴定中心等出具公证书、鉴定报告。第二类,前端存证应用+第三方存证机构自行验证。脱离了公证处等传统机构,完全依靠自身产品的技术原理等对取证的真实性进行验证,也体现低成本高效率的存证效果,需要司法实践逐步的认可和接受。第三类,去中心化算法存证形态。通过区块链算法本身的技术特性(信息去中心化分布式存储,伪造在技术上几乎不可能实现),达到存证信息具备法律效力的结果。


第三方存证是新事物,主要特点是主体中立、技术专业、取证便利、高效价低。因为这些特点,杭州互联网法院司法实践中面临着很多问题:(1)技术原理强,电子数据的真实性审查判断难,相关法律法规对第三方电子存证平台的资质认定和技术标准未作出具体规定;(2)平台采用的技术可靠性易受到质疑,缺乏统一行业标准,实践中当事人往往对电子证据来源不认可;(3)司法审查认定不统一,类案存在不同判决。一般法院对于哈希值等电子存证技术原理未作完全了解,裁判中亦未说明理由和判断步骤,故缺乏明确引领示范作用。


面临这些问题时,杭州互联网法院的主要做法是:一、建立典型案例个案认定方法。从技术的原理分析、数据生成方式的可靠性、电子证据形成过程真实性的认定、电子证据完整性的认定、电子证据与其他证据的相互印证度五个方面进行个案审查,然后形成杭州互联网法院对第三方存证公司做出的电子证据的效力评判标准。二、搭建专业标准的电子数据平台,通过电子方式来解决电子证据的传输问题,这也是全国首个。我们开放的主体分别有:公证鉴定机构、勘验部门、国家相关部门、第三方存证机构。对于第三方存证机构,经过相应的资质审查,在这个平台上会为其开放一个端口,在其接受委托后,可将形成的电子数据全部做成数值存到平台上。此后提交证据时只需要提交存证编号,无需再提交任何电子数据,系统会根据编号自动调取已经存储的电子证据。同时,这个平台还和国家机关、公证处对接,能将其电子数据直接对接到平台上作为证据。三、形成一套完整的电子证据司法审查标准。(1)确立了三项审查原则:技术中立原则、技术说明原则和个案审查原则。(2)明确效力认定标准。针对不同来源的电子数据确立相应的效力认定标准,比如公文电子数据、第三方存证机构提供的数据和当事人提供的数据,效力是依次递减的。(3)合理分配举证责任。提供电子数据的一方当事人负有对该证据来源、形成、存储过程符合证据形式进行证明的责任。否定该电子数据效力的对方当事人对证明电子数据无法证明待证事实负有举证责任。举证责任的分配可结合当事人的举证能力、电子数据取得难度、成本、便利性等因素综合考虑。(4)明确效力认定标准。确定电子数据保全、申请调取、调查令、司法鉴定、专家证人的适用条件及认定标准。


最后,希望能从行业标准、技术规范、技术手段和法律制度方面来解决司法中第三方存证面临的痛点。谢谢大家。


黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


感谢王院长的精彩发言,下面有请阿里文化娱乐集团法务中心法务专家张丹丹。


张丹丹(阿里文化娱乐集团法务中心法务专家):


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首先谢谢王院长,王院长的一些观点和建议说出了我们很多企业的心声,那接下来我就从企业的角度谈一些简单的看法。


第三方电子存证问题是企业近些年来很关注的问题,因为这种新兴的存证工具使用非常便捷,成本又很低,企业都很希望能使用这样的存证工具。


但是在实践中,第三方存证工具存在很多问题,也受到很多质疑,一方面是对证据真实性的质疑,一方面是对存证主体资格的质疑。今天来参加这个论坛,特别欣喜地看到很多法官对电子存证是处于接受的过程,对其背后的技术也是非常了解,这让我对于电子存证抱有更大的希望,觉得电子存证的广泛应用是大势所趋。


互联网的发展和技术的革新使信息剧增、人与人之间交互增多,随之而来的是纠纷的增多,对电子证据保全的需求就由此而生。第三方电子存证补充了公证在时间、地域、成本上的限制。比如刚刚过去的世界杯,我们阿里文娱拿到了独家的网络直播权,但是世界杯赛事都是夜间播出的,那在夜间对侵权进行检测和对电子证据的保全,公证机构是不能给予支持的。


从企业的角度,我将电子存证的应用场景简单归为了六类。一、版权证明和权利在先证明。比如作者在我们平台发表作品时,我们会留下电子存证,确定其著作权;二、电子协议及签订流程的证据保存;三、线上规则的更新固定;四、营销活动的规则固定;五、通知删除义务的履行;六、对于竞品和一般侵权行为的留存。在这些应用场景里,大部分是确权类的证据保全,目的不是打击,而是想还原纠纷发生时的真相,减少纠纷的产生。


虽然哈希值、时间戳、区块链等技术逐渐被认知,采信第三方电子存留证据的判决陆续出现,但因存证工具种类多、使用的技术不同等原因,其真实性一直受到质疑。没有行业协会,没有统一的重置标准和操作流程,立法司法上没有使用说明,没有标准企业,这些都让我们需求方在使用第三方电子存证的时候陷入迷茫和迟疑。第三方电子存证是方便企业、普惠大众的事业,多方应该合力配合,从以下几个方面解决当前面临的种种问题:存证方是否可以在存证时引入其他的信息来源以加大其可信度;尽快确立司法、行业标准;司法审查机制和事后处罚机制配合得更加顺畅;完善技术、普及大众对技术的认知等。这些方面的共同努力一定会使第三方电子存证尽快获得普遍认可。


尽管第三方电子存证存在以上所说的种种问题,我依然坚信电子存证的前途是光明的。电子存证和公证一样,不能完全还原事实,只能无限接近事实。我相信技术的能力,相信法律的智慧,更相信技术和法律的结合会创造更好的司法环境。谢谢大家。


黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


感谢两位的精彩演讲,下面进入与谈环节。首先有请第一位与谈人——上海市高级人民法院知识产权审判庭法官徐卓斌。有请。


徐卓斌(上海市高级人民法院知识产权审判庭法官):


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各位同仁下午好!刚才几位专家、法官讲解了电子证据方面的前沿问题,很受教益。特别是杭州互联网法院的实践,令人耳目一新,这在世界范围内看都不落后。我也注意到《美国联邦证据规则》在2017年12月初专门针对电子证据进行了修改,引入了第三方电子证据的规定,叫做“合格的人的认证”,将经过认证的电子证据的效力和政府的公文、新闻报道的证据效力列为同一个层次,称为可以“自我证实的证据”。从真实性的角度来讲,这类证据不需要其他外在的证据来进行佐证,但是关联性、证明力还是要结合在案的其他证据来认定。从目前的资料来看,美国所使用的技术和杭州互联网法院使用的技术是非常接近的,最关注都是哈希值的校验问题。技术方面的问题我不太了解,但美国能从立法的角度来进行确认,可见哈希值校验技术是比较成熟可靠的,美国是进入了立法,中国则是司法实践先行。


从上海的知产审判实践看,采用比较多的是可信时间戳,特别是在网络著作权案件中运用很广泛,当然也不限于知产案件,在其他民商事案件中时间戳的使用其实也很普遍。其实,第三方存证不单单知识产权案件可以用,民事案件也可以,刑事案件也可以;不仅仅诉讼中用,在行政监管中也在推广使用,比如网络借贷行业的电子合同第三方事先存证,用于将来可能出现的诉讼纠纷。所要解决的问题是一致的,就是事实曾经发生的客观性,也就是诉讼中证据的真实性。先解决真实性问题,再来判断合法性、关联性。关于第三方电子存证,我有几点个人学习体会,在这里和大家进行分享,请批评指正。


一、证据的基本认证规则没有根本的变化,只是证据的形式和载体的变化。证据类型里,最基本的类型还是书证、物证和证言。在实践中,电子证据虽然在很多情况下被视为一种独立的证据类型,但我认为这在逻辑基础上是不太足的,电子证据作为一种独立证据类型必要性并不大,它仍然可被归入书证或物证的范畴,因为它仍是以其内容或电子痕迹来证明事实。基于此,我认为对于电子证据不会出现特殊的证据规则。


二、证据的形式和整个社会平均的技术运用水平有密切联系。证据是在日常生活中产生的,纠纷发生后要还原事情发生时的情况就需要证据。电子证据可通过技术手段还原出纠纷发生时的具体情况,有时候比一般的书证、物证或证人更可靠,比如在没有视频监控的时候,需要证人证言,现在视频监控比较容易获得,直接使用电子证据更直观、可靠,视频监控技术就降低了证人证言的作用。从技术角度看,第三方存证机构所使用的取证存证技术是否足够稳定可靠,是否达到了一种从常识角度看就可以对真实性做出判断的程度。比如笔迹鉴定,中国的笔迹鉴定技术在国际上看都是比较先进的,在案件中鉴定机构作出的笔迹鉴定,法院就相对敢于采信。那么,目前的取证存证技术,技术稳定性、可靠性是否达到了这种程度?特别是近两年利用比特币、区块链搞诈骗、非法集资犯罪,让我们对这些技术的成熟度、可靠性都产生怀疑。法院、法官一般来说缺乏从技术上鉴别真伪的能力,只能依靠在案的证据进行综合判断。当然,我相信技术问题会随着技术本身的进步迎刃而解。电子证据不是新问题,第三方存储也是由于技术进步、信息可以存在云服务器上,才有这样的商业模式,在1960年代计算机刚刚开始普及的时候,欧美国家也担心电子证据的可靠性问题,出台好多规定,事实证明这是多余的,有些问题随着技术进步本身就消失了,电子证据只是形式问题,没有动摇证据制度体系的根本,等整个社会的技术应用水平达到一定的程度,自然会去适应电子证据,因为社会的常识基础比较高了,而常识不需要证明。


三、第三方存证,归根结底要解决举证成本问题。当然举证成本是诉讼制度要考虑的一个很重要的问题,有很多案件,可能就由于举证成本高,原告就放弃了,这会间接导致侵权行为有恃无恐,侵权行为多了,不利于经济秩序和产权保护。现在,技术进步已经到了一定程度,比如时间戳、哈希值校验,技术上看比较成熟稳定,那么让它进入合法证据领域,降低举证成本,其实是降低了社会成本,有利于社会,无可厚非、水到渠成。


四、从目前的实践来看,对时间戳、区块链、哈希值的社会认知度还没有到非常高的地步。司法实践中看对第三方存证意见不一,既有采纳的,也有简单否定的,规则远未建立。法官在实践运用中,和有民诉法背书的证明力较强的公证相比,对第三方电子存证机构存证的证明力还是会产生一定的怀疑。总的来说,第三方存证机构可以通过技术的进步、商业模式的改善,使得自身更加完善和更便于理解。


五、存证作为一种形式,没什么本质问题,但其本身并不意味着客观真实。审核其真实性,一是要充分挖掘当事人的举证能力,通过双方的证据对抗来考验证据效力,二是要走市场路线,倒逼从事存证业务的企业通过技术创新、商业模式创新来开发出稳定可靠的存证业务产品。在案件审理过程当中,法官应注重当事人之间在证据上的对抗变化和尽早引入专家辅助人。通过阅卷发现案件比较复杂,用一般理解很难抓住技术问题的实质时,就需要当事人聘请专家辅助人。专家辅助人的发言相当于当事人的陈述,通过这种专家对抗可以解决大部分的技术问题。大部分国家的诉讼程序中并没有鉴定,通过专家辅助人可以解决大部分问题。我的做法是一旦涉及比较难的而技术问题,让当事人自己带专家辅助人出庭。对于第三方存证,必要时可以要求派出技术人人员,以当事人专家辅助人的身份出席庭审,就存证技术问题作出说明。要灵活运用举证责任的分配和转移技术,可以加大专家辅助人的参与力度,引导专家辅助人和当事人达成技术共识,通过多回合的证据攻防,问题基本可以解决,再不能解决问题的,才可以通过技术鉴定程序予以解决。


这是我的一些心得体会,请大家指正,谢谢大家!


周跃(中国政法大学知识产权学院博士):



接下来我就纯粹基于技术的角度,来介绍区块链及区块链存证。


哈希算法是一种数学算法,为什么能够成为美国密码学的基石?因为能得到唯一不可逆的密码,而且数据库特别大,计算成本特别高,逻辑上出现同一组哈希密码的概率极低。可以推导出通过数学的手法破译一串哈希密码并得到原始的电子文件非常难。且一个电子文件通过不同的哈希算法得到的哈希值不同。但是只要是算法就有被篡改和改变的可能。现在的哈希算法都是开源算法,只要发布方修改端口,所有的存证都可能出现混乱,这是存证单位需要注意的一个问题,最好能有自己的密码设计能力。总结一下,哈希算法是一种数学算法,在引入到计算机过程中可以理解为超级加密,一个电子文件通过哈希算法的加密可以得到一个唯一不可逆的哈希代码,而哈希数据库是2的512次方,从数学上来看,不同的电子文件进行哈希运算得到一串相同的哈希代码概率极低(2的512次方分之一)。


哈希算法是比特币和区块链的根基。为什么会出现比特币?在互联网上交易,无法知道对方是谁,在这种情况下,如何既能得到自己想要的货物还可以保证自己的信息安全,这是比特币要解决的问题。比特币是哈希算法的一次成功应用,逻辑上的成功在于其去中心的运作逻辑,即直接交互模式,解决了互联网时代的取信问题。比特币是传输过程去中心,但是对事情(案件)本身是一个共证(围观)过程,是信息交互去中心,但信息实体是大家共同传输的。 


区块链是比特币的抽象概念,能保证传输和交互过程可信的一套逻辑程序。区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式,解决的是在无强制公信力或公认一般等价物存在的情况下的信用问题。举个例子,在一个群体里,甲说他借给了乙100元,乙也说甲借给了他100元,这在群体里得到了公认,那在这个群体里是否可以认为甲的100元已经转移给了乙?此时,无论乙是否拥有100元,在这个群体里都会认为他有着100元的信用。这就是为什么说区块链是一个跨时代的产物,但是也产生了两个信用问题:第一,这100元不会凭空产生,如果群体里到处都是这种不实的信用,最后一定会产生崩塌;第二,若是甲只有一个100元却同时说给了两个人,该如何确认这100元给了谁。


我们把上一个区块的哈希加上时间、场合、交易的内容后一直核验,然后把这些打成一个区块,把一个个区块链(这个链是动词)起来就是区块链。区块链解决了信用和场景问题,但直接用区块链技术做存证还有很多要探讨的要点,因为法律解决的都是信用和证据链的问题,和比特币应用的实际场景还是又比较大的差别的。


电子证据要解决的是什么人在什么时间做了什么事,对应计算机语言翻译过来就是,什么人通过什么终端,在哪个IP做了什么事。如果能在区块链中证据形成阶段引入一些客观数据,同时将司法鉴定、公证等国家规定的强制证据形成逻辑叠加入证据形成里,则能形成比较完善的区块链存证逻辑。


电子存证的“真实性”是一个遥不可及的概念,我们只能无限的接近它,却很难百分百的证明它。这是我站在技术和司法鉴定的角度想跟大家做的分享,谢谢大家。


黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


感谢两位的精彩与谈。第三个专题的讨论到此结束,谢谢大家。


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