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阅世界|信息网络传播权侵权案件审理中适用“服务器标准”的缺陷(上)

——兼论信息网络传播行为构成要件
2018-10-16 18:41 · 作者:张元胄   阅读:6388

——兼论信息网络传播行为构成要件 


作者|张元胄 捷成世纪文化产业集团


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

 

(本文6168字,阅读约需12分钟)


侵犯信息网络传播权的判定标准的争议由来已久。目前司法界主流是采用服务器标准,即将信息网络传播行为等同于把作品上传或者置于向公众开放的服务器(以下简称“上传服务器”)。“从立法用语来看,《著作权法》规定的‘信息网络传播权’明显来源于WCT第8条后半句。”[1] 但我国著作权法对信息网络传播权的定义前后都使用“公众”,而在WCT 第8条原文[2]中前一处是“the public”,后一处是“members of the public”。忽略这一用词差异凸显出对受众是否特定化存在认知偏差。WCT 第8条原文在“making available to”后使用“the public”是指公众可发起访问特定作品的请求,而在“may access”前用的是“members of the public”是指获得特定作品的是各特定个体或特定关系个体的组合[3]。因此,在传输可能化阶段,即上传完成后实际传输前,可能发起传输请求的是不特定公众。而实际通过信息网络传输获得作品的受众是特定化的公众成员。这就意味着信息网络传播权具有控制传播范围的权能,权利人可以通过预设条件选择向谁传播或不向谁传播,服务器标准忽略了这一重要权能,造成权利保护与作品传播之间的失衡,带来的困扰远超过其表面的客观性所带来的便利性。笔者认为有必要通过对信息网络传播行为构成要件的分析,重新厘定信息网络传播行为的判定标准。


服务器标准认知上的缺陷



(一)混淆了计算机媒体文件与作品本身


服务器标准的理论基础是“传播源”控制说[4],“传播源”理论是作品物品化的结果。WCT 第8条中“access these works”指接触作品,之所以用“access”而不用“acquire”,是因为作品并非物品。计算机媒体文件并不等于作品:其一,计算机媒体文件需要借助相应设备和软件才能呈现为作品,不能直接为人类智识所感知。而呈现作品是客户端实现的[5],不是服务器;其二,计算机媒体文件的表达形式虽然都是1、0,但在不同文件格式下编码完全不同,而同一作品的表达形式是完全相同的;其三,计算机媒体文件的载体只能是存储设备和网络,而作品的载体多种多样,可以通过各种介质来呈现。但不管作品被固定在什么介质上,首先它应当能为人类智识所感知,美国著作权法对作品的定义就强调其所保护的作品应当可以被感知。其四,获得作品的地点是特定公众成员选定的地点(即客户端所处的物理地点),并不是服务器所在地点,因此“获得作品”中的“作品”只能被理解为客户端呈现给特定公众成员的可感知的作品[6],而不是服务器存储的计算机媒体文件。仅仅上传计算机媒体文件并不就能使网络另一端的公众成员感知作品的表达形式,难以满足受众交互式浏览、阅读、观看、聆听的要求。因此上传不构成信息网络传播行为。有学者认为:“通过考察网络用户能否在设链网站(或内容聚合平台)上以欣赏或观看等方式‘感知’作品,此即‘网络用户能够获得作品’之判断,进而确定该网站是否实施了作品‘提供行为’以及是否侵犯了信息网络传播权。”[7]笔者同意这种观点。而且,要保持信息网络传播权定义中“提供作品”和“获得作品”中两个“作品”的内涵一致,“提供作品”就不能被理解为上传计算机媒体文件,否则在线点播(streaming)就不能使受众“获得作品”


(二)把服务器向公众开放理解为作品向公众开放


首先,“向公众开放的服务器”并不等于向公众开放服务器中的作品。仅仅获得服务器IP地址不可能接触到作品的计算机媒体文件,因为服务器被赋予的IP地址并不指向具体计算机媒体文件。在服务器中作品的计算机媒体文件的地址一般是URL格式。完整URL地址包含了协议方案名、登录(认证)信息、服务器地址、服务器端口号、带层次的文件路径、目标资源关键词字符串、片段标识符。示例如下[8]:


WeChat Image_20181017103538.jpg

其次,作品以计算机媒体文件存储于服务器的情况下,其存储地址不公开,不能被搜索到。存储地址要么是在服务器与客户端之间加密传输,要么是以特殊格式公开却只有特定客户端可以解析。这些措施体现了权利人对传播范围进行控制的意思表示。权利人通过这种方式把传播范围控制在通过特定客户端与服务器交互的特定公众成员中。


再次,客户端向公众开放也不代表作品向公众开放。比如,有些作品需要付费。 


(三)忽略了“使公众成员可获得作品”与“使公众成员可点对点按需获得作品”的区别


按需并不仅指对时间和地点的选择,也包括对作品的选择。从信息网络传播权定义的文字面看,容易产生“提供什么作品,就只能获取什么作品”的误解,受众只能决定获取的时间和地点,不能选择获取什么。实际上WCT 第8条的原文使用了‘their works’的表述,也就意味着对作品的选择是按需的应有之义。另外,在影吧场景下,对作品的选择也具有重要意义。具有一定社交关系的人群进入包房内由一人选定作品,可以视为与其他人之间就选定作品达成了合意。而且,此时包房已不对其他人开放,不符合放映权的“公开”特征,因此仍属于信息网络传播行为。


分析WCT 第8条的原文,“making available to the public”(使公众可获得)的“such a way”(方式)受到“that”后表述的限制,获得作品的方式是用户选定的时间和地点(点对点按需获取),而上传服务器并不能使公众成员点对点按需获得作品,因为上传行为并不能让服务器知道谁需要、需要什么,也就无法实现点对点、按需。‘in such a way that’是目的状语从句,强调达到“使公众成员可按其个人选定的时间和地点获得作品”这一状态是‘making available’的结果,也就是说作品是否‘available’应以公众成员是否‘may access these works from a place and at a time individually chosen by them’为判断标准,二者并非并列构成要件。而没有交互机制是无法实现点对点按需传播的。相反,服务器反倒没那么重要,也并非信息网络传播所特有。在公众成员对特定内容发起访问请求前,作为双向网络的信息网络中并不存在特定内容的数据流,所以上传服务器只是存储,不是传播。存储也不构成作品的使用和消费,把存储理解为传播,“无论是有意还是无意,应该是以复制的思维和标准认识所谓的信息网络传播行为,并以此作为服务器标准的理论基础。”[9]


服务器标准逻辑上的缺陷



服务器标准的逻辑依据可以归纳为两点:(1)一旦这些作品被删除或所存储的服务器关闭,深度链接就失去了作用[10];(2)即使设置链接的网站移除了原有链接,公众依然可以通过直接登录原先被链接的网站而获得歌曲文件[11]。按这两点,信息网络传播权只有播与不播的权能,不具有控制向谁播的权能。按逻辑学规则,只有用来明确概念的不循环的充分必要条件命题才是定义。[12]但简单分析,我们可以发现这两个依据都有问题:(1)中把上传服务器替换成了删除。上传的否定条件是“不上传”而不是“删除”,此处是转换了概念,导致“一旦…就”的表达形式看起来像是充分条件判断,但实际上是在重复必要条件判断。(2)所描述的事实则完全不具有相关性,能从被链网站获得作品这一事实与深度链接构成信息网络传播行为并不矛盾。


如果把信息网络传播行为定义为上传服务器,就应满足充分必要条件判断。但:


(一)必要条件判断:成立但无关


必要条件判断指:不上传服务器,就不能进行信息网络传播。“法律标准”(“专有权标准”)因不认同此判断而与“服务器标准”分异。“法律标准”认为上传服务器并不能穷尽信息网络传播行为。[13]有学者又以日本著作权法的规定为例补充了“将已存储作品的存储器添加到已与供公众使用的电信网络连接的‘传输服务器’”和“将存有作品的‘传输服务器’与供公众使用的电信网络连接”两种行为。[14]但实际上日本著作权法的规定要更为详尽,“在WCT和欧共体《信息社会版权指令》中,‘提供’的含义既包括使按需传输成为可能的情形,还包括在此可能的基础上实施的实际按需传输;而《日本著作权法》似乎对这两种情形作了区分。”[15]《日本著作权法》(九之四)定义了自动公众传播,(九之五)定义了传播可能化(right of making transmittable)。“传播可能化”包括上传到向公众开放的服务器,也包括将存储作品文件的服务器向公众开放,还包括“连接(指由架设线路、启动自动公众传播服务器、启动传播或接收用的计算机程序等一连串行为组成的行为)行为”[16]。


从物理角度看,没有传播源就不会有传播。但不能从法律上将信息网络传播行为定义为上传服务器。因为复制行为与出版行为以及发行行为也存在类似的关系:复制行为可能构成出版行为或发行行为的事实前提,但复制行为并不就等于出版或发行。形成传播源的行为并不等于传播行为。传播源是所有传播行为的共同前提,上传服务器也是网络定时播放行为的前提。把所有传播行为都存在的特征抽象出来定义某一种传播行为是不合逻辑的。 


(二)充分条件判断:不成立 


充分条件判断指:上传服务器,就能进行信息网络传播。但从上传行为的特征看,上传并非一种交互行为;从上传行为的后果看,并不能使特定公众成员实现点对点按需获得作品,这一功能是由交互机制来完成的。


信息网络传播权具有控制向谁传播的权能,即服务器对访问请求的响应可以是启动传输也可以是拒绝传输,而不像服务器标准所理解的——传输和呈现都会一概自动发生。因为服务端程序中预设了认证用户、筛选访问请求[17]的条件,比如在服务器端采用了地理过滤(Geofiltering)设置时,对于来源于授权地域以外的IP访问,服务器不会启动传输;非付费账户发起的访问付费内容的请求也会被服务器拒绝;客户端未安装特定插件,访问请求在客户端就会被终止;对不通过特定客户端发起的访问请求服务器也会拒绝。因此,启动传输的法律性质是根据权利人预设条件确认传播对象后含有同意提供的意思表示的提供行为,而不是可以被忽略的没有法律意义的机器机制


适用服务器标准判定信息网络传播行为的后果



(一)导致信息网络传播权无法分割行使


1.按服务器标准理解,上传后的作品就是向公众开放的,因此通过什么渠道接触到作品并不重要,因为权利人上传就意味着是向全体公众提供的。这就导致上传到所有向公众开放的服务器与上传到某一个向公众开放的服务器的效果都将使全体公众可以获得作品。“信息网络传播权作为著作权法中一项具有排他性的财产权类型,其排他性正是体现在权利人对提供行为的控制上。如果权利人提供作品的方式和渠道能够被任意替代,信息网络传播权的排他性效力则无从体现。”[18] 


2.一般来说,著作权许可使用都是依照传播的自然边界来约定的,以广播权为例,非专有的使用只能在特定广播电台、电视台进行,体现为通过特定的波段或频道向公众进行传播和广播,波段和频道是自然边界。再以放映权为例,非专有的使用只能在特定场所公开再现作品,特定物理场所是自然边界。这些自然边界天然划分了控制范围,构成权利分割行使的边界。而在服务器标准下,因为把获得作品的特定“members of the public”等同于“the public”,导致信息网络传播行为没有了边界,非专有权人往往以合作提供的方式实质行使专有使用权人才享有的分许可权(right to sublicense)。笔者认为,Svensson案所创立的新公众(New Public)理论正是明确了点对点按需传播是有边界的。“在权利人获得作品信息网络传播权的授权合同中,必须指明信息网络传播权的专有指定的域名、客户端软件等控制范围,而不是服务器。”[19]


(二)导致存储与传播混为一谈


存储服务并不能导致传播后果,存储只是传播的必要不充分前提,且存储行为与传播结果之间并不存在侵权法上的因果关系。笔者认为,之所以需要给信息存储空间设定“避风港原则”,也是因为采用服务器标准导致存储与传播的法律后果发生混同,进而信息存储空间“被”具有了传播属性。目前司法实践中对信息存储空间的认定存在泛化的趋势,甚至有完全基于平台在服务协议中自我标示而判定为信息存储空间的情况。实际上,并非只要有服务器就可以被认定为信息存储空间[20],而应该考察服务真实目的。


在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京字节跳动科技有限公司一案[21]中,头条号被认定为信息存储空间。但在信息存储空间服务合同关系中,“网络服务提供者对服务对象交付的信息,只有存储服务的权利,不享有其他权利”[22];“网络服务提供者不需要通过授权获得作品的使用权”[23]。而《头条号用户注册协议》[24]6.1款却约定了“……以上内容您授权字节跳动公司使用……”,6.3款约定“您授予字节跳动公司及其关联方、合作方对您上传发布的任何内容具有全世界范围内的、永久的、不可撤销的、免费的、非独家的使用权。”我们可以对比一下《百度网盘服务协议》[25]的约定:“百度保留对以下各项内容、信息完全的、不可分割的所有权及知识产权:1、除用户自行上载、传播的内容外…”,“如果用户上传的内容允许其他用户下载、查看、收听或以其他方式访问或分发,其必须保证该内容的发布和相关行为实施符合相关知识产权法律法规中相关的版权政策…”。百度并没有要求上传者授权百度享有内容的使用权,因为用户上传内容基于存储服务,具有私密性,不对公众开放,百度本身也无权传播这些内容。而按照服务器标准,头条号并没有传播内容,用户上传等于用户传播。如果这么理解,按理说头条号并不需要获得授权,因为头条号并没有使用内容。其实,《头条号进阶手册》[26]中就说明:“文章的阅读量由系统推荐量直接决定”。这意味着上传并不使特定公众成员可能获得作品,而推荐,即向公众成员提供作品的交互机制,才使特定公众成员获得作品。


退一步讲,即使字节跳动公司可以被认定为网络服务提供者而适用避风港原则,但字节跳动公司与上传者已经构成合作提供内容并分享广告收益[27],《头条号运营规范》中说明:“头条号所有发布的文章均经过机器与审核编辑的双重审核,审核编辑会对文章进行初审与复审”[28],因此“其行为应被视为信息网络传播行为,不享受避风港的保护”。[29]再退一步讲,虽然“如果简单要求分工合作的当事人须有共同过错,就会背离让构成共同提供承担共同侵权责任的本意”[30],但我们假定头条号完全非人工审核,字节跳动公司就没有过错吗?涉案文章开头显示“腾讯科技 郭晓峰 4月20日报道”,《头条号进阶手册》中说明关键词是头条号系统识别文章的关键,推荐、消重都是基于关键词的识别[31]。头条号完全有能力识别出 “腾讯科技”这一署名,而发布账号是“中华网”,文章侵权的风险并非无从判断。 


(三)造成举证困难以及对权利人救济不足


上传服务器是非持续性的后台动作,被告服务器的日志并不公开,原告不可能掌握上传行为的证据,难以对上传行为举证。服务器标准的所谓客观性无法通过证据得以体现。司法机关通常会通过举证责任倒置来平衡原告客观上的举证不能。而被告往往不是去证明侵权作品不是自己上传,而是证明作品存储于第三方的服务器。此时,证明谁是上传行为实施者的责任嬗变成了证明谁控制存储服务器,但“谁控制服务器就是谁上传的”这一假设也不必然成立。在信息存储空间商业模式下,上传者是信息网络传播行为人,但是控制服务器的是信息存储空间的经营者。


其次,由于智能路由的广泛使用,导致IP地址并不固定,通过抓包获取IP地址来确定服务器归属也很困难。


再次,当权利人与聚合平台不存在竞争关系时,原告如不能以侵犯信息网络传播权的案由成诉,就无法得到司法救济。还有些场合,提供链接行为本身使用户获得作品,按照服务器标准却无法认定侵权。比如,售卖设有密码的网盘链接的人本身并不是上传人。而上传人设置了密码,也就是设置了传播范围,不掌握密码的公众成员是无法获得作品的。但是传播链接和密码的行为虽然使公众成员获得了作品,却不构成提供行为。“在中国现有的法治环境下,现有的法律规则实际上导致大量的著作权人在为商业网站的成功提供巨额补贴。”[32]


注释:


[1]王迁:《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社2011年版,第111页。

[2]‘……authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.’

[3] 选定同一地点和时间获得同一作品的家庭圈成员及其社交对象组成的人群,下文合称“特定公众成员”。

[4] 参见王迁:“论提供‘深层链接’行为的法律定性及其规制”,载《法学》2016年第10期。

[5]客户端通过TCP协议表达层把0、1数字格式的文件转化为人类智识能够感知的图像、声音、文字等形式。

[6] 提供下载的实质是提供复制件,下载后可“延期”使用,属于网络发行而不是传播,参见[匈]米哈依·菲彻尔:《版权法与因特网(下)》,郭寿康、万勇、相靖译,中国大百科全书出版社2009年版,第729页;参见何怀文:“网络环境下的发行权”,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》第43卷第5期。

[7] 刘银良:“信息网络传播权的侵权判定——从‘用户感知标准’到‘提供标准’”,载《法学》2017年第10期。

[8] [日]上野宣:《图解HTTP》,于均良译,人民邮电出版社2014年版,第18页。

[9]王艳芳:“论侵害信息网络传播权行为的认定标准”,载《中外法学》2017年第2期。

[10]王迁:“再论‘信息定位服务提供者’间接侵权的认定”,载《知识产权》2007年第4期。

[11]王迁:《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》,载《法学》2006年第5期。

[12]参见龚启荣:《客体逻辑导引》,人民日报出版社2011年版,第101页。

[13]参见孔祥俊:《网络著作权保护法律理念与裁判方法》,中国法制出版社2015年版,第67页。

[14] 王迁:“论提供‘深层链接’行为的法律定性及其规制”,载《法学》2016年第10期。

[15] [匈]米哈依·菲彻尔:《版权法与因特网(下)》,郭寿康、万勇、相靖译,中国大百科全书出版社2009年版,第741页。

[16]《日本著作权法》,李扬译,知识产权出版社2011年版,第4页。

[17] 只有带有媒体文件地址和验证key的访问请求才会被接受,继而作品媒体文件经服务器端解析后开始传输,被传输数据是由服务端的TCP应用层送入协议栈中,然后逐层送到服务器端TCP协议的传输层、网络层、链路层直到物理层后变成一连串的0、1比特流送入网络。

[18] 熊琦:“信息网络传播权案例的示范效应”,载《中国知识产权报》2016年4月15日第009版。

[19] 杨勇:“从控制角度看信息网络传播权定义的是与非”,载《知识产权》2017年第2期。

[20]比如微博,从服务性质上看,图文的存储只是前提,传播图文才是服务内容。

[21] (2017)京0108民初20042号判决书。

[22] 詹启智:《信息网络传播权论》,中国政法大学出版社2014年版,第158页。

[23] 同前注,第160页。

[24] https://mp.toutiao.com/profile_introduction/agreement,2018年3月15日访问。

[25] https://pan.baidu.com/disk/duty/,2018年3月15日访问。

[26] https://mp.toutiao.com/static/v2/resource/pgc/pgc_white_paper/#,2018年3月15日访问。

[27]https://mp.toutiao.com/profile_introduction/selfservice/ads_toutiao_subsidy_ads,2018年3月15日访问。

[28] https://mp.toutiao.com/profile_introduction/opsspecs,2018年3月15日访问。

[29] 芮松艳:“论内容合作关系下网络服务提供者的行为性质”,载《电子知识产权》2011年第7期。

[30]孔祥俊:《网络著作权保护法律理念与裁判方法》,中国法制出版社2015年版,第164页。

[31] 参见

https://mp.toutiao.com/static/v2/resource/pgc/pgc_white_paper/#,2018年3月15日访问。

[32]崔国斌:《著作权法:原理与案例》,北京大学出版社2014年版,第469页。

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