知产力,为创新聚合知识产权解决方案

周末特稿|知识产权运营:要热闹更要实效

2019-01-12 18:30 · 作者:杨安进 北京维诗律师事务所   阅读:2588

作者|杨安进  北京维诗律师事务所


(本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文5358字,阅读约需11分钟)


0.jpg

(扫描或长按识别二维码即可进入杨安进的律师名片)


近年来,随着中国专利申请量进入一个阶段性顶部(每年200余万件左右),一个新的词汇开始流行,叫做知识产权运营。各路神仙纷纷围到这口锅的周围,张开了各自的胃口。



一、五花八门的“知识产权运营”套路



套路一:买卖专利,也就是选出一些专利,通过网站或其他渠道发出去,吸引人来购买。


其实,你要是自己花钱办企业,会雇人天天到网上去买专利吗?就算要买专利,国知局和WIPO网站都有免费公开的完整著录信息,客户为什么要去找这个搞知识产权运营的人呢?他是比我更懂技术还是更懂产业?这样的套路主要出现在早期,但因为过于原始和低级,被越来越多的人识破,逐渐失去了市场。


套路二:名为知识产权运营,实为股权投资。


这种情况下,投资人往往是对某个创新项目产生兴趣,并基于对其技术的认知而进行股权投资,其间即使有少量的知识产权担保,那也只是为了使这笔投资带上“知识产权运营”色彩而进行点缀。这种情况与普通的股权投资并无本质区别,为什么要打着“知识产权运营”的旗号呢?大部分是因为投资人想从“知识产权运营”这口锅里捞点额外的食物。


套路三:向权利人提供权利获取过程中的成本支持,从而试图享有权利的一部分收益。


最常见的例子,就是某项技术确实不错,但是向国外提出申请,则需要一定的资金,而权利人可能拿不出这笔钱,或者不愿意拿出这笔钱,于是有投资人帮着出这笔钱,作为对价,以后该专利获得收益(比如转让、侵权诉讼赔偿等)时投资人将享有一定的份额。


这就是广受争议的NPE模式,但其实属于最接近知识产权运营本质的一种模式。如果投资人真的愿意拿出自己的真金白银来做这件事,倒也不失为一种对创新的鼓励。只是这种模式对投资人的专业素养要求很高,风险也非常大,真正有能力有胆识能够玩得转的投资人实际上极少,故在实践中并未成为一种主流模式。


套路四:知识产权融资,最常见的是知识产权质押融资。


不过,你不要以为银行那么傻,你拿着专利证书去银行,把自己的技术方案进行一番路演,银行一高兴就放款给你。银行往往是不懂这些专业知识的,甚至也不需要很懂,银行关注的是有没有看得见的担保。所以这种模式的核心在于知识产权之外的担保,而不是仅凭知识产权的质押。谁愿意提供担保,谁就意味着要承担知识产权质押的风险。目前而言,担保往往并非来自私人资本,即使来自民间资本,往往又需要知识产权权利人提供股权担保,搞来搞去实际上最终还是个股权投资,知识产权反而像个幌子。


从上面几种套路来看,所谓“知识产权运营”,其实都充满了投机色彩。当然,投机并非一定是坏事,你只要是拿着自己的钱,愿意怎么投机都是你的自由。问题在于,那些打着知识产权运营旗号而实际进行股权投资的人,其真正看中了锅里的哪块肉呢?


在房价如火如荼的情况下,嗜利的私人资本有多少会放着看得见的钱不挣,而去学雷锋雪中送炭,一猛子扎向“知识产权运营”这个充满不确定性的未知领域呢?这其中必有蹊跷。



二、知识产权自身的特点决定了“运营”的套路



知识产权运营的核心是知识产权交易,本质在于知识产权作为一种资产在市场上流通。而知识产权交易的核心问题就是如何对知识产权定价。


知识产权并不是一种标准化的资产,对其定价存在高度的专业性和相对性。


其专业性表现为,要认知其价值,不仅要清楚地认识该知识产权本身的状态,还要非常清楚的认识与该知识产权相关联的(比如竞争性、替代性、融合性)知识产权的状态,并且要对产业现状和发展趋势有较清晰的认知。没有高度的专业性,就难以对其定价。


其相对性表现在其权利的相对不稳定性,价值随产业的发展而变化,以及对不同主体的价值存在巨大差异,实际上就是指知识产权价值的高度动态特性。权利的相对不稳定性不必赘言,因为专利商标都可能被无效。当手机出现后,BP机的专利价值就迅速贬损。而IBM商标,在科技领域就很有价值,但是如果给一家餐馆用,可能就没有什么价值。


就知识产权的价值相对性而言,搞所谓知识产权评估就显得有点滑稽。一个评估报告,在某个时点确定某项专利的绝对价值,基本毫无意义,连参考价值都没有。如果谁参考了这类评估价值,只可能是两种情形:一是非市场因素在起作用;二是实在不懂行。


知识产权的上述特点,就决定了真正的“知识产权运营”必须是市场主体在市场机制下自发的行为,政府在其中的作用只能是维护秩序,最多是政策催化,而不宜捋起袖子做起带头大哥。政府可以对有生育能力的人计划生育,而对没有生育能力的人,就没有必要搞计划生育政策了,让他自己治病去就好了。



三、不同类型的知识产权“运营”规律不一样



另外,从交易双方而言,单纯交易知识产权,往往很难满足市场主体真正的交易目的,而往往要将知识产权与产品、市场等打包交易,才能真正满足市场主体的知识产权交易目的。比如,联想收购IBM笔记本电脑业务,如果仅仅买个ThinkPad商标是不会取得成功的,必须连同产品、市场渠道甚至团队等一并购买。


就商标而言,相对来讲其独立性稍强,也就是说,独立交易的可能性稍微强一点,但总体上无法离开产品和市场渠道而存在。因此,基于商标的交易,应该与产品、市场渠道等捆绑交易,只有非常特殊或非常低级的情况下,才会单独进行商标的交易。


就版权而言,其独立性有时比商标更强,尤其是文学艺术类的版权,可以单独交易。比如某个好莱坞大片的引进权,往往就很值钱,可以单独交易。但是,对于技术类的版权,比如计算机软件,除了独立功能软件的许可外(比如Office软件,杀毒软件等),往往就很难单独交易,而是更类似于专利。


专利的交易独立性最差,因为单独的专利技术方案对企业基本是没有价值的。现实中看到的单独的专利交易,往往发生在非常特殊的情况下(比如因为发生侵权行为从而支付一笔许可费),在正常情况下不会拿着专利单独交易。专利的交易,通常伴随全部技术(含专利、技术秘密,重点立足于技术实现方式和技术指标)、产品、市场的捆绑交易,甚至包括股权投资交易。


企业真正感兴趣的是业务(包括市场,产品,商誉,技术,团队等综合因素),其次是成熟产品(包括产品,技术,生产,团队等),再次是成熟技术(包括技术,团队,知识产权等),最后才是专利。


技术是专利的妈妈,离开了技术和产品,专利就成了孤儿,难以独立成长;即使长成人了,也会很脆弱,就靠偶尔咬一口别人手上的面包而为生。所以,那些关起门来凭空“憋”出一些专利,试图某一天瞄上个大公司而发笔横财的极端投机客,还是趁早洗洗睡了为好。


总而言之,真正的知识产权交易往往伴随着业务的并购而产生,而非把知识产权拿出来单独交易。



四、我所看到的真正的知识产权“运营”



近年来,本人也实质性接触参与了一些技术交易项目,如果把这些也可以叫做知识产权“运营”的话,我看到的是下面这样的情景。


案例一:


2015年习近平总书记访美时,中美签署了一个大型技术转移项目,就是AMD向中方转移x86核心技术。本人与同事代表中方全程参与了该项目的谈判和最后法律文件的起草、签署。


这项技术转移项目涉及数量庞大的专利和非专利技术,并且双方划分了产品和地域市场,并对技术团队做了安排,是个总体交易,而非单独知识产权交易。这是个典型的技术交易项目,交易价格完全由双方根据各自经营状况、对市场的判断而协商作出,以许可费+特许费的形式,而非基于评估。


案例二:


2008年,本人代表某央企处理与欧洲某企业之间关于高炉技术的一揽子技术转移事宜,涉及200多项专利及数量庞大的非专利技术,双方进行了市场划分,以许可费+特许费的形式支付对价。


上述两个案例共同说明以下问题:



1.知识产权交易不是单纯的知识产权问题,而是伴随着全部技术、产品、市场、团队的一揽子交易,这样的交易才符合市场规律,才能取得成功。


2.知识产权的交易价值由双方根据各自经营状况、对市场的判断而协商作出,这是知识产权这种财产的价值属性所决定的,因为知识产权的价值是相对的、动态的,这种作价方法也最能被市场所接受。而基于评估作出的绝对价值,往往都会在市场上失真,从而失去指导交易的作用。



案例三:


本所有一个小客户,总共有8名员工,从事音视频传输领域研究,每年能从向国外的技术转移中获得数百万美元收入,但在国内以知识产权融资时遇到一个最大的困难,就是被盗版的风险。由于投资人都发现,一旦该软件被盗版,竞争对手就很容易跨越技术门槛而快速参与竞争中。鉴于此风险,投资人对此项目都兴趣不大,一个好端端的高技术项目无法做大做强。


上述案例说明,知识产权的保护对知识产权的交易安全有直接的影响,并且对知识产权的价值的影响虽然无形,但具有决定性意义。


就专利和技术的关系而言,技术是产品和市场的基础,专利只是用来保护技术的法律措施。或者直白地说,技术是用来做产品卖钱的,专利则仅仅是用来打人或威胁打人的。

 

所以,如果我们的企业没有能拿得出手的技术和产品,谈知识产权就是个笑话,谈知识产权“运营”就更是天方夜谭。


或者简而言之,技术和产品好比是一个小区,专利则是这个小区的保安。盲目申请专利,就属于“没有建小区但先聘请一堆歪瓜裂枣的保安”,而这种情况下的专利运营就相当于“我不卖房子但卖保安”,而政府操刀的专利运营就相当于“我不知道你有没有房子但我估计你需要保安”。


知识产权运营怎么算真搞还是假搞?拿自己的血汗钱搞才是真搞,其他搞法都是假搞,要么是一个庞氏骗局式的博傻游戏,要么有可能沦为对国有资金分肥的集体狂欢。



五、公共财政资金不应再成为“知识产权运营”的唐僧肉



从上面分析的知识产权运营的模式和知识产权本身的特性可以看出,但凡有点脑子的私人资本,基本不会参与“知识产权运营”这场高风险、收益却充满不确定性的盛宴。

 

这样一来,“知识产权运营”这口锅里的肉,基本就只剩下国有资本和公共财政资金了。文首分析的某些股权投资者也趁机高举“知识产权运营”大旗,看中的也许就是锅里的国有资本和公共财政资金。

 

2008年中国受理的专利申请82.8万件,同比增长19.4%;2010年122.2万件,同比增长25.2%;2012年205.1万件,同比增长25.5%,2014年236.1万件,同比下降0.7%。


很显然,近年迅猛增长的专利申请量并不意味着中国企业的创新能力也在普遍地同步迅猛增强。这其中,以公共财政资金为背景的人为政策因素是至关重要的推手。政府这种追求专利申请量GDP的做法,利弊尚待历史验证。


在专利申请量GDP上去之后,最理想的逻辑当然是证明我们不仅有数量,而且有质量。这样,对知识产权运营GDP的追求又呼之欲出了。各级政府部门纷纷拿出资金,证明我们的专利质量已经好得让市场迫不及待要搞知识产权运营了。这种追求知识产权运营GDP的做法,利弊也尚待历史验证。



六、创新与知识产权需要埋头做艰苦细致的工作




知识产权成果总体上来源于创新活动,而创新活动是长期的踏实细致的工作逐渐日积月累的过程,而不是轰轰烈烈的运动。

 

创新活动不仅高度依赖于解放思想、破除人文禁锢的体制,也需要成熟的市场和法治环境,需要政府引导市场主体形成正确的创新观念。


我毫不否认政府在引导创新和知识产权活动中的重要作用,没有政府带头敲锣打鼓,中国很多事情也不好弄,但政府如何发挥作用却大有讲究,空间也非常大。具体来说,政府可以做的重要事情可以包括以下方面:

 

第一,为企业营造良好的市场和法治环境,引导企业静下心来做踏踏实实的工作,而不是一门心思想着争项目、争资金。


第二,把有限的政府资金用在急需的企业,尤其是中小企业的身上。


最近,中国女排奥运夺冠后,主攻手朱婷的老家官员立即凑上来,送上“最美家庭”、“无坚不摧”等牌匾,急于“与有荣焉”,而他们对朱婷成长过程中的各种困窘却视而不见,这种做法被人民日报文章斥为“少些套路、多点真诚”。


其实,知识产权领域何尝不是如此。据统计,2012年政府资金资助的研发投入中,投给中小企业的平均每家每年只有354元(在北京够捏3次脚),而给大企业的资金平均每家每年达到77073元(够捏700次脚)。许多中小企业可能连申请专利的费用都有困难,这时政府伸出援助之手,就最大限度发挥了公共财政资金的作用。


如果说大企业是三峡水库、小浪底水库,中小企业就是三江源的无数涓涓细流。


创新和知识产权的源头和根本动力都在于中小企业,尤其是中小民营企业。这些数量庞大、吃苦耐劳、脆弱而又顽强的市场拼搏者,如同江河的源头,重视他们不见得能产生什么立竿见影的轰动效果,但忽视他们却迟早会带来灾难。而这,正是政府职责所系。


第三,切实做好知识产权保护工作。知识产权的保护状况貌似看不见摸不着,但对知识产权的交易安全有直接的影响,并且对知识产权的价值产生决定性影响。所以,加强知识产权保护,几乎是现阶段政府永远的任务。


2016年4月27日,轰轰烈烈的“4.26世界知识产权日”刚过,本人在北京某知名商场拍到如下商品的照片:


1.jpg▲这是什么牌子?


2.jpg▲阿迪斗斯?


3.jpg▲新乔丹?


确实,与发放资金相比,进行知识产权保护是一个长期、艰苦而得罪人的工作。但如果这种基础工作没有落实,其他工作就只能望梅止渴,如同建筑在沙滩上的大楼,不仅价值大打折扣,还会损害政府的信用,从而带来危险。


总而言之,就中国目前创新和知识产权发展阶段而言,最需要做的事情就是踏踏实实做研发,做出好的产品,扎扎实实进行知识产权保护,将着眼点放在中小企业这类穷人的创新能力的释放和支持上。对于“知识产权运营”这样高端的事情,那是富贵人家的事,政府不必担心,留给法治和市场去自发调整就行了。我们不能还没学会走,就一起去赛跑;我们更不能自己不养猪,但大家都拿着屠刀对着虚拟的猪天天比划。


(本文仅代表作者个人观点)


  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 论道医药专利 | 欧洲药品专利期限延长制度概览

    被称作补充保护证书(SPC)的专利期限延长系统在欧洲已有25年的历史,旨在为补偿创新者在医药产品获得市场准入前因必须经过漫长而昂贵的授权程序造成的损失。
  • Logo流行带翅膀,混淆与否须细酌(附裁定)

    因认为一家竞争对手申请注册的商标可能会造成与Giorgio Armani自己在先注册的商标相混淆,Giorgio Armani对该竞争对手商标申请提出异议,然而这似乎并没有得到欧盟知识产权局(EUIPO)的认同。
  • 美国最高法院确认秘密销售可导致专利无效

    2019年1月22日,在Helsinn Healthcare S.A., Petitioner v.Teva Pharmaceuticals USA, Inc., et al.(17-1229)判决中,美国最高法院裁定,在商业出售行为中,即使第三方对发明内容具有保密义务也有可能构成“销售门槛”(on-sale bar)。
  • 2018年中国反垄断执法回顾——调查处罚篇

    我们建议企业,在新的一年积极加强反垄断合规建设,密切关注立法动向,培养和提升员工对于避免触犯反垄断法相关法规的意识,特别是市场监管总局重点关注的民生领域、如医药、建材、日常消费品等领域中的企业,应进行企业内部反垄断合规检查,如遇到执法机关调查时,积极配合调查,在确实违法的情形下主动提交整改措施和相关证据,争取获得终止调查或免除处罚的结果。
  • 中国优秀知识产权律师名录(一)——游云庭

    ——上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭