知产力,为创新聚合知识产权解决方案

晓知论知 | 《甘柴劣火》一文背后的著作权及不正当竞争问题

2019-01-15 18:30 · 作者:邓勇   阅读:3570

作者 | 邓勇  北京达晓律师事务所

 

(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文3540字,阅读约需7分钟)

 

微信图片_20190116115256.jpg

(扫描二维码进入邓勇律师的知识产权律师名片)

 

导语

2019年1月11日,微信公众号“呦呦鹿鸣”发布的《甘柴劣火》一文火爆朋友圈,获得数以万计的“好看”及转发;1月12日,国内知名媒体财新网记者王和岩通过朋友圈发文称《甘》文主要内容均出自财新的几篇报道;随后“呦呦鹿鸣”通过《社会在崩塌——关于财新网记者攻击呦呦鹿鸣一事的说明》一文列举了《甘》文所引用的近20余处信息来源,并强调《甘》文是“独创的、原创的……是财新网团队写不出来的。”;1月13日,财新传媒主编凌华薇发文称《甘》文是赤裸裸的抄袭和侵权,《甘》文涉嫌抄袭的争论随之进一步升级。这一争论背后隐含着不少涉及著作权、不正当竞争以及名誉权侵权等法律问题,本文拟尝试做个不完全分析。

 

《甘》文可能涉及的著作权侵权问题


“读书人的事,能算偷么?”


——鲁迅《孔乙己》

 

在著作权侵权司法实务中,“接触+实质性相似”是判断侵权与否的常用规则,通常如果被诉侵权作品与权利人享有著作权的作品构成“实质性相似”,同时还存在“接触”的可能,那么在排除了“合理使用”的情形后,判定构成侵权是大概率事件。所以在争论《甘》文是否抄袭时,正确的姿势应该是从上述三个方面逐一论证。

 

接触通常指的是“被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。接触可以是一种推定”[1]。在司法实践中,证实“接触”通常有以下途径:1.权利人举证证明被诉侵权人接触过权利作品,如权利人曾向被诉侵权人投稿或者曾与被诉侵权人分享作品或合作作品;2.被诉侵权人承认接触过权利作品;3.权利人举证证明权利作品已经公开发表,法院通过推定认定被诉侵权人有可能接触到公开发表的权利作品。这其中证明存在“接触的可能”是实践中最为常见的。而在本次争论中,财新记者王和岩在朋友圈的评论里提到“利用付费阅读壁垒”,而财新传媒主编凌华薇则称“而事实上此文抄了财新的一篇封面报道及两篇独家报道”,这其中涉及的《一个省报记者站站长的亿元传奇要案回顾》(链接:http://china.caixin.com/2017-10-27/101162247.html)和《强人王三运:甘肃王的权钱往事》(链接:http://weekly.caixin.com/2018-05-12/101248308.html)的网页均显示“财新通收费文章请订阅后查看全文”字样。那这样两篇付费才能查看的文章,如果被诉侵权人否认其曾付费阅读过,是否意味着就不存在“接触的可能”了呢?答案并不尽然,因为付费文章同样也是公开发表的一种形式,只是传播范围相对于免费文章而言在理论上存在受众较小的可能,现实中有付费用户将付费内容进行免费分享的事例比比皆是,都可印证存在“接触的可能”。

 

当然上述问题在本次争论中是不存在的,因为“呦呦鹿鸣”在1月12日的《社会在崩塌——关于财新网记者攻击呦呦鹿鸣一事的说明》一文列举信息来源时,在第18处赫然标明“财新网王和岩报道(因为本文是回应财新网王女士,将这个信源补列在这里)”,这就属于主动承认接触过权利作品了。如果这场争论日后诉诸法庭,那么上述文章被权利人用作对被诉侵权人不利的证据应该不会令人太意外。

 

实质性相似通常指的是“表达上的实质性相似”,这就涉及到《甘》文与财新所主张的几篇报道的内容比对工作了。财新传媒主编凌华薇曾称“此文13000字,8节,其中第三节95%的内容、第四节90%的内容和第五节30%的内容全部抄自财新的独家报道。……从文字比例上看全文23.7%来自财新。”,也有不少网友对争论内容进行过查重比对,有兴趣的读者可以参考《抄袭还是洗稿?我们把《甘柴劣火》和财新原文仔细对比了一下》 (链接:https://new.qq.com/omn/20190115/20190115A0AKV4.html)一文的内容。对于相似程度达到哪种数量或比例即构成侵权的问题,北京高院在琼瑶诉于正一案二审判决中的观点是“如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达,且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例,可以认定为构成实质性相似;或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例,即使其在被诉侵权作品中所占比例不大,也足以使受众感知到来源于特定作品时,可以认定为构成实质性相似”。司法机关并没有就此给出一个明确的裁量标准,但值得注意的是,司法机关关注的并不仅仅是相似情节在被诉侵权作品中的比例,同时也关注相似情节在权利作品中所占比例。

 

合理使用也是本次争论中争议较多的一个焦点。财新网(www.caixin.com)的首页最下方提示“财新网所刊载内容之知识产权为财新传媒及/或相关权利人专属所有或持有。未经许可,禁止进行转载、摘编、复制及建立镜像等任何使用。”而我国《著作权法》第二十二条第四款关于“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外”的规定所涉及的使用主体是报纸、期刊、广播电台及电视台等媒体,而《甘》文作为呦呦鹿鸣公众号的运营主体黄志杰的个人作品,所援引的法律依据应该是《著作权法》第二十二条第二款关于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;”的规定。尽管“呦呦鹿鸣”在《甘》文篇首注明“本文所有信息,均来自国内官方认可、可信赖的信源,敬请诸君知悉。”,但《甘》文在引用他人已经发表的作品时明显不符合《著作权法》第二十二条关于“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的规定,这也成为《甘》文被人诟病的一大由来。

 

除上述几点外,《甘》文还涉及“洗稿”是否算原创、时事新闻与新闻报道的差异、合理使用的边界等问题,鉴于已有文章评论过上述问题,本文不再赘述。

 

《甘》文争论可能涉及的不正当竞争问题

 

“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”


——司马迁《史记·卷一百二十九货殖列传》


前文已经提到,财新方面主张被侵权的新闻报道几乎都是付费阅读产品;而“呦呦鹿鸣”公众号的运营主体黄志杰也在1月12日通过朋友圈称“因为财新网投诉,“呦呦鹿鸣”丧失了原创功能。……文章《甘柴劣火》涉嫌违规且申诉不通过,该文收到的赞赏未结算的款项将退还给用户”[2],这一事实说明双方展开论战的根本目的还是着眼于对付费用户的争夺,同时也说明双方在阅读消费这块领域是存在竞争关系的。

 

财新方面指责“呦呦鹿鸣”抄袭报道的理由之一,就是财新的独家报道是花费了大量的人力、物力及时间等成本,冒着风险才写成的,而《甘》文不用采访当事人、不花任何成本也不冒任何风险就能轻松获取大量的转发及读者通过赞赏支付的金钱,这种做法明显有失公允。如果财新方面想在著作权侵权之外再主张一个不正当竞争的案由,那应该会援引我国《反不正当竞争法》第二条关于“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”的规定。在已有的司法判例中,以著作权侵权及不正当竞争为由主张维权的案例并不少,如金庸诉江南《此间的少年》一案即是如此。从诉讼策略上讲,假设著作权侵权认定存在障碍,至少不正当竞争这块还能保底。

 

在双方争论的过程中,还隐约出现了“商业诋毁”的身影。“呦呦鹿鸣”在1月12日发布的《社会在崩塌——关于财新网记者攻击呦呦鹿鸣一事的说明》一文中,借用朋友的口吻使用了“现在污蔑《甘柴劣火》一文抄袭的人,非蠢即坏。社会在崩塌,一些人坏透了”的措辞,但如果仔细观察该措辞下面的对话截图,可发现这位朋友确实说过“社会在坍塌,这些人都坏透了”,但并没有完整表达过“现在污蔑《甘柴劣火》一文抄袭的人,非蠢即坏”这句辱骂意义十分明显的话语;如果说这种指桑骂槐的笔法尚不能直接指向财新网,那么该文末尾关于“刚刚中国经营报的老记者和我说,财新网引用他们几位老记者的报道内容,从不注明出处”的表述就相当直白了。如果上述引述的内容不能被证明是客观真实的话,根据我国《反不正当竞争法》第十一条关于“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”的规定,财新网是有理由以“商业诋毁”为由追究“呦呦鹿鸣”的法律责任的。有意思的是,黄志杰将其个人的收款二维码挂在了《社会在崩塌》一文的末尾,但如果这篇文章再被投诉或被起诉的话,其中所收到的款项不知道是否又会成为对作者本人不利的证据。

 

本次争论的公号名“呦呦鹿鸣”原本来自于《诗经·小雅·鹿鸣》:“呦呦鹿鸣,食野之苹。我有嘉宾,鼓瑟吹笙”,而后被曹操在其《短歌行二首》之一中原文引用:“青青子衿,悠悠我心。但为君故,沉吟至今。呦呦鹿鸣,食野之苹。我有嘉宾,鼓瑟吹笙”,而其中的“青青子衿,悠悠我心。但为君故,沉吟至今”也是源自《诗经·郑风·子衿》中的原句。如果放在今天的法制环境下,不知道曹操会不会因为引用他人作品而被追问文责。


注释:


[1]北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1039号民事判决;


[2] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2853193


微信图片_20190116120327.jpg

微信图片_20190116120334.jpg


  • 最高法回应视觉中国“黑洞照片”等问题

    今日,最高人民法院在安徽省合肥市发布“最高人民法院2019年知识产权宣传周活动”的各项活动安排,通报《中国法院知识产权司法保护状况(2018)》(白皮书)(中英文)以及2018年中国法院知识产权司法保护十大案件和五十个典型案例。我们邀请了最高人民法院民三庭庭长宋晓明、最高人民法院民三庭副庭长林广海出席今天的新闻发布会。
  • 上海知产法院“凌崧法官工作室”启动 打造以“工作室”服务大局的又一品牌

    4月18日,上海知识产权法院(以下简称上海知产法院)在中国(浦东)知识产权保护中心启动“凌崧法官工作室”。
  • 【最新】视觉中国的罚单公布!

    4月18日,视觉(中国)文化发展股份有限公司(000681,视觉中国)公告,天津市互联网信息办公室于4月11日对汉华易美天津传播违法有害信息的行为进行立案调查。
  • 熊琦:视觉中国事件与刻不容缓的版权许可机制改革

    “版权黑洞”之所以形成,其实并非单纯是一方作恶的产物,而是行业习惯不合规和制度落后于产业发展的共同结果。
  • 科创板企业的知识产权——错误百出的招股书

    科创板是一大创新,最近可以说如火如荼,一直是我们吃瓜群众茶余饭后的经久话题,本着看崇拜的心态,让大家更加的了解科创板的企业,我们准备从知识产权的角度定期为大家介绍科创板受理的企业的情况,让大家更加透明的了解科创板企业的科技实力到底如何。
  • 通知删除规则的新挑战——从MD5值说起

    近日,南京市中级人民法院针对焦点南京分公司与百度公司信息网络传播权纠纷作出了一审判决,认定在原告已明确告知百度网盘中存在与其享有信息网络传播权的涉案影视作品《匆匆那年》相同的作品时,被告未采取必要措施,构成帮助侵权。
  • 人类首张黑洞“照片”究竟有没有著作权?

    2019年4月10日21时,“事件视界望远镜”(Event Horizon Telescope,简称EHT)项目组在中国上海和台北、日本东京、美国华盛顿、比利时布鲁塞尔、智利圣地亚哥及丹麦灵比同时发布人类首张黑洞“照片”。
  • 买白酒奖某某香烟,如此有奖销售广告违法吗?

    有白酒经销商开展有奖促销活动,奖品之一是某品牌香烟。其白酒有奖销售广告中,使用了“*等奖:某某香烟1条”(“某某”是商标)及类似字样,并有该品牌香烟包装装潢画面。如此有奖销售广告违反《广告法》第二十二条有关规定吗?
  • 揭开“碰瓷式”维权的“面纱”

    日前,某图片公司宣称对人类史上首张黑洞照片享有版权,引发了全国舆论的广泛关注。新华社、人民网、央视网等媒体纷纷就此发表观点,其中,新华社在新媒体发表的《著作权要保护,“维权碰瓷”不可纵容!》一文很有代表性。
  • 视觉中国手握的并非是“屠龙宝刀”

    这段时间在知识产权领域最热门的话题非视觉中国莫属,视觉中国独特的商业模式也被网友们所提示,这是一套以著作权法律维权为武器,以“鹰眼”AI智能检索技术为前导,把触角深入中小公司,以法律追责为压力而最终获取客户的商业闭环。
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 最高法回应视觉中国“黑洞照片”等问题

    今日,最高人民法院在安徽省合肥市发布“最高人民法院2019年知识产权宣传周活动”的各项活动安排,通报《中国法院知识产权司法保护状况(2018)》(白皮书)(中英文)以及2018年中国法院知识产权司法保护十大案件和五十个典型案例。我们邀请了最高人民法院民三庭庭长宋晓明、最高人民法院民三庭副庭长林广海出席今天的新闻发布会。
  • 上海知产法院“凌崧法官工作室”启动 打造以“工作室”服务大局的又一品牌

    4月18日,上海知识产权法院(以下简称上海知产法院)在中国(浦东)知识产权保护中心启动“凌崧法官工作室”。
  • 从“视觉中国事件”反观图片侵权案件

    近几年每年总有那么一段时间,会有一连串关于图片侵权的案件起诉到法院,作为法律人对此虽早已司空见惯,但未曾深思。视觉中国事件迅速占领新闻头条后,也引发了我对该类案件的反思。
  • 熊琦:视觉中国事件与刻不容缓的版权许可机制改革

    “版权黑洞”之所以形成,其实并非单纯是一方作恶的产物,而是行业习惯不合规和制度落后于产业发展的共同结果。
  • 科创板企业的知识产权——错误百出的招股书

    科创板是一大创新,最近可以说如火如荼,一直是我们吃瓜群众茶余饭后的经久话题,本着看崇拜的心态,让大家更加的了解科创板的企业,我们准备从知识产权的角度定期为大家介绍科创板受理的企业的情况,让大家更加透明的了解科创板企业的科技实力到底如何。