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“商品化权益”保护进入2.0时代(附判决)

2019-02-21 21:44 · 作者:小C   阅读:5744

——“笑傲江湖”之“葵花宝典”


作者 | 小C


(本文系编辑根据相关素材采写,不代表知产力立场。转载请在显要位置注明文章来源。)


(本文5462字,阅读约需11分钟)


金庸所著的《笑傲江湖》,其中一本《葵花宝典》不仅引动江湖武林百十年的风云,更是引发诸多门派欲揽入怀中,可谓是掀起一片腥风血雨。而在现实中有关“葵花宝典”商标,更是牵动了游戏领域两大门派的争夺,为此,不惜对簿公堂。

 

日前,北京市高级人民法院就上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)、上诉人完美世界(北京)数字科技有限公司(下称完美世界公司)与被上诉人上海游奇网络有限公司(下称游奇公司),第10572048号“葵花宝典”商标无效宣告复审行政纠纷一案,作出了二审判决。虽然二审法院从结论上维持了一审判决的结果,但在“商品化权益”能否作为在先权利予以保护这一关键问题上,却作出了完全不同的认定,并为今后此类纠纷的处理提出了全新的解决思路。

 

该案因涉及商评委将金庸《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍名称“葵花宝典”以商品化权益予以保护是否合法,引起了社会公众的广泛关注。

 

据了解,“葵花宝典”商标(下称诉争商标)由游奇公司于2012年提出注册申请,2013年获准注册,核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。

 

2008年,金庸与北京完美时空软件有限公司等签订协议,由其在中国大陆地区发行及销售“笑傲江湖”游戏。2016年,金庸授权完美世界(北京)软件科技发展有限公司等在中国大陆地区独家利用“笑傲江湖”作品及小说元素改编开发、发行、运营游戏软件产品的权利及以自己名义追究第三方侵权责任的权利。本案第三人完美世界公司为前述公司的关联公司,第三人于2015年向商评委对诉争商标提出无效宣告请求。商评委经审理作出无效宣告请求裁定书,对诉争商标予以无效宣告。游奇公司不服被诉裁定,向北京知识产权法院提起行政诉讼。

 

商品化权引关注

 

一审法院经审理认为,该案争议焦点为:一、第三人对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格;二、诉争商标是否违反2001《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

 

关于争议焦点一北京知识产权法院认为,涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方为完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)软件科技发展有限公司及Perfect Online Holding Limited三家公司。同时,完美世界(北京)软件科技发展有限公司根据协议可以授权其关联公司承担并制作游戏软件产品。从控股关系来看,“完美世界”系列公司的实际控制人均为本案第三人或者第三人的法定代表人池某峰。第三人与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界(北京)软件科技发展有限公司存在控股关系,属于《游戏软件改编授权合约之补充协议一》中约定的关联公司。因此,第三人与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界(北京)软件科技发展有限公司之间存在事实上的授权关系,第三人属于对诉争商标主张权利的利害关系人,具备2014年《商标法》第四十五条规定的主体资格。

 

关于争议焦点二,该案合议庭有两种意见。


少数意见认为:“葵花宝典”作为金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称具有较高知名度,相关公众能够将“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸产生关联。诉争商标申请注册的第41类“在计算机网络上提供在线游戏;娱乐”服务是武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业,诉争商标使用在前述服务上,容易使相关公众误认为其与金庸存在特定联系,或者已经获得了金庸及相关权利人的授权,损害了金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先商品化权益。

 

多数意见认为:2017年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定的“商品化权益”适用对象为具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称,能否适用于“作品中的作品名称”应持审慎态度。“葵花宝典”为《笑傲江湖》小说作品中的虚构作品名称,随着《笑傲江湖》小说及影视作品的广泛传播而为公众所熟知,但正因此日渐成为一种流行的词汇,可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品,“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下,如果仍将《著作权法》中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴,一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期利益并限制了公众的表达自由。因此,“葵花宝典”不能作为在先商品化权益给予保护。

 

一审法院最后认为,无论是合议庭少数意见“‘葵花宝典’属于可受保护的在先商品化权益”,还是多数意见“‘葵花宝典’不属于可受保护的在先商品化权益”,被告作出的被诉裁定均存在部分事实认定不清,部分法律适用错误的问题。因此,合议庭在“在先商品化权益”认定上的分歧不影响该案的最终裁判结论。北京知识产权法院判决撤销商评委作出的被诉裁定,判令商评委重新作出裁定。

 

二审判决终有果

 

商评委及完美世界不服一审判决,随后向北京市高级人民法院提起上诉。日前,北京市高级人民法院针对该案作出二审判决,维持了一审原判。

 

该案二审期间的争议焦点为:金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”的名称是否能够以“商品化权益”的形式作为在先权益予以保护,进而在此基础上确定争议商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的规定。

 

对此,二审法院经审理认为:


该案中商标评审委员会和完美世界公司均认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护,因此,有必要对作品中虚构的作品名称是否可以作为在先权益予以保护作出认定。


民事活动涉及所有参与民事活动的主体,民事权利的设定和民事权益的保护,不仅应当顾及各方主体的利益需求,而且更应当使民事主体的民事活动具有可预见性。因此,除法律明确规定的民事权利外,在民事权益的保护过程中,也应当考虑民事主体在从事相关民事活动时是否能够事先预见到某项特定的权益将受到法律的保护,从而对自己能否进行某项民事活动作出判断。要求民事主体承担侵害其无法事先预见的民事权益的民事责任,有违公平正义的基本法律原则。《中华人民共和国民法总则》(简称民法总则)在明确列举民事主体享有的各项民事权利后,亦以其第一百二十六条明确规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。”从该法律条文的规定看,无论是民事权利,还是民事权益,都应当由法律予以规定方能获得保护。在此基础上就某一特定领域而言,如果相应的法律已经就民事权利和民事权益作出了规定,若民事主体的民事活动未侵犯前述民事权利和民事权益,则除非法律另有规定,否则就应当理解为在法律明确规定的民事权利和权益范围之外,民事主体即不需为其行为承担民事责任。


就作为智力创作成果的作品而言,著作权法是调整建立在此类民事权利客体之上的权利义务关系的主要的和基本的法律规范,它调整的是作品的创作者、传播者和使用者之间的法律关系。在著作权法已经明确规定了著作权及邻接权人享有的各项民事权利,尤其是已经包括了像著作权法第十条第一款第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利”这样的兜底性规定的情况下,只要其他民事主体未侵害著作权法规定的上述权利,则应当认定他人对其作品及其构成元素的使用就是合法的、不需要承担民事责任。如果在著作权法之外,再另行对作品及其构成元素给予保护,则无异于在法律已经赋予社会公众行为自由的领域中又创设了新的民事权益。其结果不仅将使民事权利和民事权益的边界变得模糊不清,而且也将使不同的法律之间产生冲突。因此,无论是就作品整体而言,还是对其构成元素而言,除非通过立法程序以立法的方式作出赋权性规定,否则不应当在具体个案中创设著作权法没有规定的新的排他性权利或权益。纵观现有的法律和司法解释的规定,并未规定作品中虚构的作品名称,无论是以武功秘籍的形式或者以其他形式出现,而可以作为在先权益予以保护,故就此类作品构成元素而言,缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据。商标评审委员会和完美世界公司认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护的上诉理由缺乏法律依据,本院对此不予支持。


就商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定看,该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护,更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制,并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益。在作品名称、作品中的角色名称具有较高知名度的情况下,相关公众容易将使用该作品名称或者作品中的角色名称的商品或者服务与该作品的著作权人联系在一起,认为使用人与作品的著作权人之间存在特定联系。因此,如果未经作品的著作权人许可而将其作品名称或者作品中的角色名称作为商标使用而有可能引人误认的行为,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)调整的不正当竞争行为。就本案而言,鉴于争议商标的申请日为2012年3月5日,且该商标已于2013年6月7日核准注册,因此不正当竞争行为的认定,应当适用争议商标申请日或者核准注册时施行的反不正当竞争法,即1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。反不正当竞争法在对不正当竞争行为予以规制的同时,必然使受到该不正当竞争行为影响的其他经营者或者包括著作权人在内的其他民事主体享受到反射性的利益,这种法律上的利益是反不正当竞争法在对相关行为予以调整的过程中产生的,属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益。从商标授权确权司法解释第二十二条第二款的字面规定看,也仅仅是“当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持”,而非从正面肯定在作品名称、作品中的角色名称等客体之上存在设权性的民事权益,因此,不能认为商标授权确权司法解释在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益。商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定,恰恰是民法总则第一百二十六条规定在特定情形下的具体体现。


就本案而言,被诉裁定认为“葵花宝典”已与小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的对应关系,金庸先生对“葵花宝典”享有“商品化权益”,因而争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定;商标评审委员会和完美世界公司在上诉理由中也仍然坚持上述主张。但是,上述观点是建立在并未得到我国现有法律体系确认的“商品化权益”基础之上的。一方面,它不符合民法总则第一百二十六条的规定,“商品化权益”并不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴;另一方面,“商品化权益”本身的内涵、边界亦无法准确确定,相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见,当然也无法为避免侵权行为而作出规避。因此,被诉裁定基于“商品化权益”而认定争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定,在事实认定和法律适用方面均存在错误,依法应予纠正,原审判决的裁判结论正确。在此基础上,商标评审委员会和完美世界公司的相关上诉理由亦不成立,本院对此不予支持。


商标注册应当根据个案情况加以具体审查,其他商标的申请和注册情况不是本案争议商标应予无效宣告的当然依据,商标评审委员会有关上海游奇公司注册的其他商标已被无效宣告的上诉理由,本院不予支持。虽然完美世界公司在二审期间补充提交了相关证据,用以证明“葵花宝典”与金庸先生及其小说《笑傲江湖》之间的对应关系并未被阻断,但即使相关公众对“葵花宝典”一词的理解和使用是建立在金庸先生创作的小说《笑傲江湖》基础之上的,与该作品之间具有相当程度的联系,但原审判决基于上海游奇公司提供的相关证据,认定“葵花宝典”已经超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇,这一认定符合客观实际,并无明显不妥。商标评审委员会在上诉理由中亦认可相关公众在非商业领域以比喻的手法将“葵花宝典”作为某一工作或任务的高级攻略加以使用,而仅是认为公众自由表达与商业使用性质不同,商业领域的使用可能导致相关公众的混淆误认。因此,完美世界公司关于原审判决有关“葵花宝典”已不再仅指向小说《笑傲江湖》和金庸先生且因其广泛使用而形成阻断的认定错误的上诉理由与事实不符,本院对此亦不予支持。


要说明的是,本案是对被诉裁定合法性进行审查的行政诉讼案件,被诉裁定亦仅针对完美世界公司提出的“商品化权益”的主张就争议商标的注册是否违反了商标法的相关规定作出了认定,并未就争议商标的注册是否损害了完美世界公司所主张的全部在先权利或者权益作出全面认定,当然也未就争议商标的注册是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争行为过程中所产生的反射利益作出认定。2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定:“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件,应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”本案中,完美世界公司在针对争议商标提出无效宣告请求时,虽然涉及在先权利的主张主要依据是“商品化权益”,但除此之外,完美世界公司亦已就此作出了具体的说明,因此,商标评审委员会在重审过程中,应当结合完美世界公司在诉讼过程中补充提交的相关证据,考虑在商业领域中争议商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定,无论是该法第五条规定的不正当竞争行为,还是该法第二条第一款、第二款等原则性条款规定的不正当竞争行为;并在此基础上认定争议商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的相关规定。为保护当事人的审级利益,在商标评审委员会并未就此作出认定前,本院在本案中暂不予以评述。


该案中商标评审委员会和完美世界公司均认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护,因此,有必要对作品中虚构的作品名称是否可以作为在先权益予以保护作出认定。


民事活动涉及所有参与民事活动的主体,民事权利的设定和民事权益的保护,不仅应当顾及各方主体的利益需求,而且更应当使民事主体的民事活动具有可预见性。因此,除法律明确规定的民事权利外,在民事权益的保护过程中,也应当考虑民事主体在从事相关民事活动时是否能够事先预见到某项特定的权益将受到法律的保护,从而对自己能否进行某项民事活动作出判断。要求民事主体承担侵害其无法事先预见的民事权益的民事责任,有违公平正义的基本法律原则。《中华人民共和国民法总则》(简称民法总则)在明确列举民事主体享有的各项民事权利后,亦以其第一百二十六条明确规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。”从该法律条文的规定看,无论是民事权利,还是民事权益,都应当由法律予以规定方能获得保护。在此基础上就某一特定领域而言,如果相应的法律已经就民事权利和民事权益作出了规定,若民事主体的民事活动未侵犯前述民事权利和民事权益,则除非法律另有规定,否则就应当理解为在法律明确规定的民事权利和权益范围之外,民事主体即不需为其行为承担民事责任。


就作为智力创作成果的作品而言,著作权法是调整建立在此类民事权利客体之上的权利义务关系的主要的和基本的法律规范,它调整的是作品的创作者、传播者和使用者之间的法律关系。在著作权法已经明确规定了著作权及邻接权人享有的各项民事权利,尤其是已经包括了像著作权法第十条第一款第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利”这样的兜底性规定的情况下,只要其他民事主体未侵害著作权法规定的上述权利,则应当认定他人对其作品及其构成元素的使用就是合法的、不需要承担民事责任。如果在著作权法之外,再另行对作品及其构成元素给予保护,则无异于在法律已经赋予社会公众行为自由的领域中又创设了新的民事权益。其结果不仅将使民事权利和民事权益的边界变得模糊不清,而且也将使不同的法律之间产生冲突。因此,无论是就作品整体而言,还是对其构成元素而言,除非通过立法程序以立法的方式作出赋权性规定,否则不应当在具体个案中创设著作权法没有规定的新的排他性权利或权益。纵观现有的法律和司法解释的规定,并未规定作品中虚构的作品名称,无论是以武功秘籍的形式或者以其他形式出现,而可以作为在先权益予以保护,故就此类作品构成元素而言,缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据。商标评审委员会和完美世界公司认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护的上诉理由缺乏法律依据,本院对此不予支持。


就商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定看,该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护,更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制,并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益。在作品名称、作品中的角色名称具有较高知名度的情况下,相关公众容易将使用该作品名称或者作品中的角色名称的商品或者服务与该作品的著作权人联系在一起,认为使用人与作品的著作权人之间存在特定联系。因此,如果未经作品的著作权人许可而将其作品名称或者作品中的角色名称作为商标使用而有可能引人误认的行为,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)调整的不正当竞争行为。就本案而言,鉴于争议商标的申请日为2012年3月5日,且该商标已于2013年6月7日核准注册,因此不正当竞争行为的认定,应当适用争议商标申请日或者核准注册时施行的反不正当竞争法,即1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。反不正当竞争法在对不正当竞争行为予以规制的同时,必然使受到该不正当竞争行为影响的其他经营者或者包括著作权人在内的其他民事主体享受到反射性的利益,这种法律上的利益是反不正当竞争法在对相关行为予以调整的过程中产生的,属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益。从商标授权确权司法解释第二十二条第二款的字面规定看,也仅仅是“当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持”,而非从正面肯定在作品名称、作品中的角色名称等客体之上存在设权性的民事权益,因此,不能认为商标授权确权司法解释在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益。商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定,恰恰是民法总则第一百二十六条规定在特定情形下的具体体现。


就本案而言,被诉裁定认为“葵花宝典”已与小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的对应关系,金庸先生对“葵花宝典”享有“商品化权益”,因而争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定;商标评审委员会和完美世界公司在上诉理由中也仍然坚持上述主张。但是,上述观点是建立在并未得到我国现有法律体系确认的“商品化权益”基础之上的。一方面,它不符合民法总则第一百二十六条的规定,“商品化权益”并不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴;另一方面,“商品化权益”本身的内涵、边界亦无法准确确定,相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见,当然也无法为避免侵权行为而作出规避。因此,被诉裁定基于“商品化权益”而认定争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定,在事实认定和法律适用方面均存在错误,依法应予纠正,原审判决的裁判结论正确。在此基础上,商标评审委员会和完美世界公司的相关上诉理由亦不成立,本院对此不予支持。


商标注册应当根据个案情况加以具体审查,其他商标的申请和注册情况不是本案争议商标应予无效宣告的当然依据,商标评审委员会有关上海游奇公司注册的其他商标已被无效宣告的上诉理由,本院不予支持。虽然完美世界公司在二审期间补充提交了相关证据,用以证明“葵花宝典”与金庸先生及其小说《笑傲江湖》之间的对应关系并未被阻断,但即使相关公众对“葵花宝典”一词的理解和使用是建立在金庸先生创作的小说《笑傲江湖》基础之上的,与该作品之间具有相当程度的联系,但原审判决基于上海游奇公司提供的相关证据,认定“葵花宝典”已经超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇,这一认定符合客观实际,并无明显不妥。商标评审委员会在上诉理由中亦认可相关公众在非商业领域以比喻的手法将“葵花宝典”作为某一工作或任务的高级攻略加以使用,而仅是认为公众自由表达与商业使用性质不同,商业领域的使用可能导致相关公众的混淆误认。因此,完美世界公司关于原审判决有关“葵花宝典”已不再仅指向小说《笑傲江湖》和金庸先生且因其广泛使用而形成阻断的认定错误的上诉理由与事实不符,本院对此亦不予支持。


需要说明的是,本案是对被诉裁定合法性进行审查的行政诉讼案件,被诉裁定亦仅针对完美世界公司提出的“商品化权益”的主张就争议商标的注册是否违反了商标法的相关规定作出了认定,并未就争议商标的注册是否损害了完美世界公司所主张的全部在先权利或者权益作出全面认定,当然也未就争议商标的注册是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争行为过程中所产生的反射利益作出认定。2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定:“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件,应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”本案中,完美世界公司在针对争议商标提出无效宣告请求时,虽然涉及在先权利的主张主要依据是“商品化权益”,但除此之外,完美世界公司亦已就此作出了具体的说明,因此,商标评审委员会在重审过程中,应当结合完美世界公司在诉讼过程中补充提交的相关证据,考虑在商业领域中争议商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定,无论是该法第五条规定的不正当竞争行为,还是该法第二条第一款、第二款等原则性条款规定的不正当竞争行为;并在此基础上认定争议商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的相关规定。为保护当事人的审级利益,在商标评审委员会并未就此作出认定前,本院在本案中暂不予以评述。


据此,北京市高院作出了维持一审原判的二审判决。


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  (2017)京73行初2800号    


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(2018)京行终6240号


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