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拍案说法|立体商标侵权认定的一般步骤

2019-03-15 18:02 · 作者:彭晓雪   阅读:2328

作者 | 彭晓雪 武汉市江汉区人民法院


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文7818字,阅读约需20分钟)



要旨



1、立体商标是指占据一定立体空间,具有长、宽、高三个维度的商标。根据与其指示来源的商品之间的关系,可分为独立于商品的立体标志、具有识别性的商品外包装、商品自身的形状三类立体商标。本案中,“歪嘴郎”立体商标即为具有识别性的商品外包装。


2、商标的主要功能为识别功能,显著性为商标的本质属性。“歪嘴郎”立体商标的显著性由平面商标“郎”及具有特色的瓶身形状(歪嘴)共同构成。两被告在涉嫌侵权商品上对原告权利商标的上述显著性元素进行全面模仿,易使相关消费者对产品来源造成误认,构成商标近似。


3、两被告在生产、展览、宣传、销售涉嫌侵权商品的各个环节中使用与原告权利商标近似的商标,属商标性使用行为,构成商标侵权。同时,两被告使用与原告知名产品“歪嘴郎小郎酒”特有包装基本相同的包装装潢,有明显的攀附意图,其行为亦构成不正当竞争。



案情



2005年7月30日,古蔺县久盛投资有限公司(以下简称久盛公司)获准注册第230457号商标郎.jpg,有效期自2005年7月30日至2015年7月29日,后经续展,有效期延至2025年7月29日。2012年11月21日,久盛公司获准注册第9990419号立体商标郎1.jpg,有效期自2012年11月21日至2022年11月20日。以上两枚商标核定使用商品均为第33类:酒、果酒、酒精饮料等。原告郎酒厂公司成立于2007年8月31日,经营范围为白酒生产、销售等。2012年12月24日,久盛公司与原告郎酒厂公司签订《商标使用许可合同》,许可原告郎酒厂公司在酒(饮料)、果酒(含酒精)等商品上使用商标郎1.jpg,许可使用期限自2012年12月24日至2022年11月19日。2015年7月25日,久盛公司与原告郎酒厂公司签订《商标使用许可合同》,许可原告郎酒厂公司在酒等商品上使用商标郎.jpg,许可使用期限自2015年7月29日至2025年7月28日。上述两枚商标许可使用的性质均为独占许可使用。


2017年11月20日,原告郎酒厂公司的委托代理人鲁志扬来到位于武汉市江汉区解放大道696号武汉国际会展中心东区的一个展位,该展位招牌标有“湖南玉郎福酒业有限公司”字样,鲁志扬以普通消费者的身份在该展位购买了“中国名酒玉郎福”酒二瓶、“玉郎福珍品一号”酒二瓶、“玉郎福三星福酒”酒二瓶和“玉郎福贵宾小酒”酒一瓶,并取得编号为6011025的收款收据(注:收款收据上“名称及规格”所写的商品与商家实际交付的商品不符,收款收据上所写的“锦上添花二瓶”,商家未实际交付,收款收据上未写“三星福酒二瓶”、“贵宾小酒一瓶”,但商家已实际交付)一张及《中国名酒玉郎福招商手册》一本。购买行为结束后,鲁志扬对武汉国际会展中心的外观、展览厅入口、东厅标识和湖南玉郎福酒业有限公司展位的外观、部分展出商品、宣传海报及所购商品进行了拍照。湖北省武汉市黄鹤楼公证处出具(2018)鄂黄鹤内证字第771号公证书,证明以上购买过程属实,并封存了购买的商品。原告郎酒厂公司取证消费金额为300元。公证书所附照片显示内容如下:1、公证当日,武汉国际会展中心正在举办“2017第八届武汉糖酒食品交易会”,其中一个展位标牌上有“湖南玉郎福酒业有限公司”字样,该展位有“玉郎福贵宾小酒”展示;2、购物收款收据上注明购买客户为“鲁总”,购买时间为“2017年11月20日”;3、《中国名酒玉郎福招商手册》封面底部标注了“湖南玉郎福酒业有限公司”字样,内页中有“玉郎福贵宾小酒”图片及简介,封底有“中国名酒:玉郎福简介”、财富热线(号码:4001752518)及二维码;4、“玉郎福贵宾小酒”瓶身为透明玻璃瓶,瓶身正面主体部分为长方形,瓶底为椭长形,瓶嘴位于瓶身顶部左侧,瓶盖为金黄色,从瓶嘴右下端到瓶身上部最右端呈向下的坡度,瓶身正面中部有“玉郎福”(从左上方向右下角斜向分布)字样,其中“郎”字明显大于“玉”和“福”字,且居于瓶身正中,瓶身正面右上角注明商品商标为“玉郎福”,瓶身正面下方有“湖南玉郎福酒业有限公司”字样,瓶身背面标注生产商为郓城县盛邦泉池酒业有限公司,委托方为湖南玉郎福酒业有限公司。经法庭勘验,公证处封存的被诉侵权“玉郎福贵宾小酒”外观与公证书所附照片一致。


原告郎酒厂公司提交其产品“歪嘴郎小郎酒”与被诉侵权商品进行比对。勘验比对情况如下:1、“歪嘴郎小郎酒”瓶身为透明玻璃瓶,瓶身正面主体部分为长方形,瓶底为椭长形,瓶嘴位于瓶身顶部左侧,瓶盖为金黄色,从瓶嘴右下端到瓶身上部最右端呈向下的坡度,瓶身正面中部印有第230457号商标郎.jpg,字形明显大于其瓶身正面其他文字,瓶身正面下方有“四川省古蔺郎酒厂有限公司”字样,“玉郎福贵宾小酒”与“歪嘴郎小郎酒”的瓶身大小、形状相同,瓶盖颜色一致;2、从位置看,“玉郎福贵宾小酒”瓶身正面的“郎”字与“歪嘴郎小郎酒”瓶身正面的商标郎.jpg皆位于瓶身正面中部位置。从字体字形看,“玉郎福贵宾小酒”瓶身正面的“郎”字与“歪嘴郎小郎酒”瓶身正面的“郎”字字体、字形相同。从颜色看,“玉郎福贵宾小酒”瓶身正面的“郎”字为大红色,“歪嘴郎小郎酒”瓶身正面的商标郎.jpg为深红色。


2018年4月12日,原告郎酒厂公司的委托代理人邓欢来到位于湖南省郴州市仙居岭京伦酒店的1503号房间,以普通消费者的身份,在该房间内获取了外包装标有“玉郎福”字样的白酒一瓶,并取得《中国名酒玉郎福招商手册》一份。随行公证员对酒店大厅的展牌、该房间内陈列的商品及获取的商品进行了拍照。湖北省武汉市洪兴公证处出具(2018)鄂洪兴内证字第4625号公证书,证明以上过程属实,并封存了获取的商品。公证书所附照片显示内容如下:1、公证当日,湖南省郴州市仙居岭京伦酒店内正在举行“2018仁创糖酒会暨湘南订货会·郴州站”,该酒店1503号房间的展示企业为湖南玉郎福酒业有限公司;2、在该酒店1503号房间内有《中国名酒玉郎福招商手册》、“玉郎福天生好酒”、“玉郎福贵宾小酒”等物品展示;3、《中国名酒玉郎福招商手册》封面底部标注了“湖南玉郎福酒业有限公司”字样,内页中有“玉郎福贵宾小酒”图片及简介,封底有“中国名酒:玉郎福简介”、财富热线(号码:4001752518)及二维码。经勘验,本次公证封存商品与(2018)鄂黄鹤内证字第771号公证书封存商品一致,均为“玉郎福贵宾小酒”。


被告玉郎福公司成立于2016年11月14日,经营范围为酒、保健酒销售等。2016年12月2日,被告玉郎福公司申请在第33类:葡萄酒、利口酒、米酒、黄酒等商品上注册“玉郎福”商标。2017年10月20日,该商标经初步审定予以公告,目前尚在异议中。被告盛邦公司成立于2013年6月19日,经营范围为白酒、蒸馏酒、配制酒、露酒生产、销售。本案中,被诉侵权的“玉郎福贵宾小酒”瓶身背面显示委托方为被告玉郎福公司,生产商为被告盛邦公司。审理中,两被告称“玉郎福贵宾小酒”系被告玉郎福公司委托被告盛邦公司生产,但两被告未提交委托合同。



裁判



法院认为,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法解释)第四条第二款的规定,在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。原告郎酒厂公司分别就第230457号商标郎.jpg、第9990419号立体商标郎1.jpg取得了独占许可使用权,且上述商标均处于有效状态,其有权就被许可使用期间发生的商标侵权行为以自己的名义提起诉讼。根据(2018)鄂黄鹤内证字第771号公证书、(2018)鄂洪兴内证字第4625号公证书的记载及原被告双方陈述,可以确认被告玉郎福公司委托被告盛邦公司生产“玉郎福贵宾小酒”及被告玉郎福公司在“2017第八届武汉糖酒食品交易会”、“2018仁创糖酒会暨湘南订货会·郴州站”上展示、销售“玉郎福贵宾小酒”的事实。


本案中,原告郎酒厂公司主张权利的第230457号商标郎.jpg为平面商标,“郎”字系其全部组成,是消费者识别商标、商品来源及品牌的全部依托,具有显著性。两被告在其生产、销售的“玉郎福贵宾小酒”瓶身正面,将“玉郎福”商标中的“郎”字放大使用,使其位于居中位置,将“玉”和“福”字缩小使用,使其位于边缘位置,此种使用方法使“郎”字在“玉郎福”商标中处于主导地位,“玉”和“福”字处于从属地位,易使相关公众将注意力集中在“郎”字上,忽略“玉”和“福”字,已构成突出使用。同时,经勘验比对,“玉郎福”商标中的“郎”字与第230457号商标郎.jpg字体字形均相同、颜色均为红色(仅有深浅差别)、在瓶身正面均字形最大且位置居中。综上所述,“玉郎福”商标中“郎”字与第230457号商标郎.jpg高度一致,且经突出使用,易使相关公众产生误认或联想,导致对商品来源的混淆,构成商标近似。


原告郎酒厂公司主张权利的第9990419号商标郎1.jpg为立体商标,具体样式为:正面瓶身为透明长方形,底面为椭长形,瓶盖为金黄色,瓶嘴居于瓶身上部最左侧,从瓶嘴右下端到瓶身上部最右端呈向下的坡度,瓶身正面中部有突出显示的第230457号商标郎.jpg,“郎”字颜色为红色。该商标的显著性主要由具有特色的立体形状与瓶身正面中部突出显示的第230457号商标 构成。原告郎酒厂公司将该立体商标用于其产品“歪嘴郎小郎酒”,作为其具有识别性的产品瓶身。通过之前的比对,本院确认被诉侵权的“玉郎福贵宾小酒”瓶身正面中部突出显示“郎”字,已与第230457号商标郎.jpg构成近似。经勘验,被诉侵权的“玉郎福贵宾小酒”瓶身形状与第9990419号立体商标郎1.jpg一致,其商品实物与原告郎酒厂公司的产品“歪嘴郎小郎酒”在瓶身大小、瓶身形状及瓶盖颜色上亦基本一致。综上所述,被诉侵权的“玉郎福贵宾小酒”,其瓶身立体形状及瓶身正面突出显示的“郎”字均与构成第9990419号立体商标郎1.jpg显著性的元素高度近似。两被告在其生产、销售的“玉郎福贵宾小酒”上使用与第9990419号立体商标郎1.jpg基本一致的外包装,且使用方式与原告郎酒厂公司相同,易使相关消费者产生误认或联想,导致对商品来源的混淆,构成商标近似。


《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十八条规定,商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。商标法第五十七条第二项、第三项规定,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的,或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中,两被告在被诉侵权商品的容器上、招商手册中及商品展览中使用被诉侵权标识、展示被诉侵权商品,使相关消费者可以据此识别商品来源的行为,已构成商标性使用。两被告生产、销售的“玉郎福贵宾小酒”与原告郎酒厂公司主张权利的第230457号商标郎.jpg、第9990419号立体商标郎1.jpg核定使用商品为同类商品,“玉郎福贵宾小酒”瓶身正面突出使用的“郎”字与第230457号商标郎.jpg构成近似,其瓶身形状与瓶身正面中部印制的红色“郎”字结合而成的整体结构与第9990419号立体商标郎1.jpg基本相同,亦构成商标近似。第230457号商标郎.jpg及第9990419号立体商标郎1.jpg注册在先,原告郎酒厂公司使用立体商标郎1.jpg的产品“歪嘴郎小郎酒”生产、销售在先,两被告的使用、销售行为易使相关公众产生联想,将该商品与郎酒品牌及商品联系起来,造成对市场主体、产品来源的混淆和误认,构成商标侵权。两被告辩称“玉郎福”商标与原告郎酒厂公司主张权利的商标不构成近似,且在“玉郎福贵宾小酒”上标注了商标、生产商等信息,不会导致消费者误认。本院认为,两被告虽然在“玉郎福贵宾小酒”上标注了商标及生产商,但因其在产品容器上对“郎”字的突出使用及瓶身形态与原告郎酒厂公司产品“歪嘴郎小郎酒”的高度相似性,不足以使相关消费者排除干扰,达到最终的区分效果,故对两被告的上述辩解意见,本院不予采信。两被告辩称“玉郎福”商标已通过商标初步审核,其使用行为不构成侵权。本院认为,“玉郎福”商标虽已进入初审公告程序,但尚在异议中,还未完成最终的商标注册,两被告在商标尚在异议的情况下进行使用,其使用行为不具有合理性,故对两被告的该项辩解意见,本院不予采信。


《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反法)第六条第一项规定,经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中,两被告与原告郎酒厂公司同为酒类产品经营者,具有竞争关系,其未经原告郎酒厂公司许可,在产品包装上突出使用“郎”字,并使用与原告郎酒厂公司产品“歪嘴郎小郎酒”特有包装基本相同的包装装潢,易使相关公众误以为其销售的为原告郎酒厂公司的产品,或是与郎酒品牌具有特定联系的产品,有明显的攀附意图,其行为构成不正当竞争。


被告玉郎福公司与盛邦公司侵害商标权及不正当竞争行为成立,根据商标法解释第二十一条第一款及反法第十七条第一款的规定,依法应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。侵权商品“玉郎福贵宾小酒”瓶身背面显示委托方为被告玉郎福公司,生产商为被告盛邦公司,两被告亦称“玉郎福贵宾小酒”系被告玉郎福公司委托被告盛邦公司生产,但因两被告未提交委托合同,对权利义务及侵权责任的约定不明,根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定,两被告对外构成共同侵权,应当承担连带责任。原告郎酒厂公司要求两被告立即停止侵害第230457号商标郎.jpg、第9990419号立体商标郎1.jpg商标专用权的行为,停止使用其知名产品“歪嘴郎小郎酒”包装装潢的不正当竞争行为的诉讼请求,本院予以支持。从公证内容及当事人的陈述可知,两被告在多地域、面向不特定的公众展示、销售了侵权商品并发放了招商手册,该行为足以导致相关公众的混淆和误认,应承担消除影响的法律责任。原告郎酒厂公司无证据证明两被告侵害了其公司商誉,故对原告郎酒厂公司要求两被告赔礼道歉、恢复名誉的诉讼请求,本院不予支持,对原告郎酒厂公司要求两被告在《湖南日报》上就本案的侵权行为发布声明以消除影响的诉讼请求,本院予以支持。关于损失赔偿数额,鉴于原、被告均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得,本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的范围及性质、侵权商品的生产及销售情况等因素,依法定赔偿方式确定两被告赔偿原告郎酒厂公司经济损失人民币100000元,对原告郎酒厂公司要求两被告连带赔偿经济损失300000元的诉讼请求部分予以支持。两被告辩称“玉郎福贵宾小酒”尚在宣传阶段,未投入规模化生产,也未销售,但未提交相应证据,且依公证书记载的内容,两被告确有生产及在多地域通过展销会展示、销售侵权商品的行为,故对两被告的该项辩解意见,本院不予采信。关于合理费用,原告郎酒厂公司为取证消费300元,其余费用未提交相应票据,但鉴于本案律师代理诉讼情况属实,本院考虑案件情况及行业标准,酌情认定本案律师费为5000元,本案合理费用共计5300元,由两被告共同承担。故对原告郎酒厂公司要求两被告共同支付合理费用20000元的诉讼请求,本院部分予以支持。


综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第二十一条第一款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第一款、第三款、第四款,《中华人民共和国侵权责任法》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决如下:一、被告湖南玉郎福酒业有限公司、郓城县盛邦泉池酒业有限公司立即停止侵犯第230457号商标郎.jpg、第9990419号立体商标郎1.jpg商标专用权的行为;二、被告湖南玉郎福酒业有限公司、郓城县盛邦泉池酒业有限公司立即停止使用原告四川省古蔺郎酒厂有限公司产品“歪嘴郎小郎酒”包装装潢的不正当竞争行为;三、被告湖南玉郎福酒业有限公司、郓城县盛邦泉池酒业有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失100000元;四、被告湖南玉郎福酒业有限公司、郓城县盛邦泉池酒业有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告四川省古蔺郎酒厂有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用5300元;五、被告湖南玉郎福酒业有限公司、郓城县盛邦泉池酒业有限公司于本判决生效之日起十日内在《湖南日报》上就本案的侵权行为发布声明(刊登内容需经本院审核),以消除影响;六、驳回原告四川省古蔺郎酒厂有限公司的其他诉讼请求。



评析



立体商标的概念在知识产权理论中一直存在,但在《商标法》及相关法律法规中仅有对三维标志申请注册商标的限制,未谈及立体商标的构成和认定,也缺少立体商标侵权认定的专门规定。遇到侵权时,立体商标只能比照平面商标侵权认定标准进行判断,增加了案件结果的不确定性和权利人维权的难度。然而,立体商标的使用和注册需要大量时间及商誉的累积,其承载着巨大的商业价值,迫切需要立法上的明确及司法审判中的保护。本案虽然标的不大,但被告的侵权行为具有典型性,可谓全面模仿,立体侵权,本案也梳理出了认定立体商标近似的一般步骤。


一、拆分显著性元素


商标之所以具有区分商品来源的作用,其根基便是商标的显著性。立体商标因具有特殊的三维结构,较平面商标更加复杂,其显著性也往往由多个元素构成。因此,进行立体商标比对的第一步就是拆分显著性元素。本案中,“歪嘴郎”立体商标由平面商标“郎”及特殊形状的瓶身(歪嘴)构成,而瓶身的显著性元素又可再拆分为瓶身颜色、瓶身形状、底面形状、瓶嘴的颜色、位置及形状等多个构成要素。


二、比对显著性元素


在完成显著性元素的拆分后,就需要将涉嫌侵权商品的对应元素与之一一进行比对。首先,比对平面商标“郎”,遵循一般商标近似的比对方法,按照整体比对、主要部分比对、隔离比对的基本方法和原则进行。原告的平面商标“郎”,整个商标由红色的“郎”字组成。通过比对,两被告将其“玉郎福”商标中的“郎”字放大使用,使其位于居中位置,将“玉”、“福”字缩小使用,使其位于边缘位置,构成对“郎”字的突出使用,且该“郎”字与原告的商标“郎”同为红色,字体完全相同,构成近似。然后,将涉嫌侵权商品与原告立体商标中特殊形状的瓶身进行整体和细节比对。通过比对,涉嫌侵权的“玉郎福贵宾小酒”在瓶身颜色、瓶身正面及底面形状、瓶盖颜色、瓶嘴位置等结构要素上与原告的“歪嘴郎”立体商标均一致,构成近似。


三、回归实物,运用商标近似的一般认定方法,结合使用方式,综合比对


在商标显著性元素比对完成后,需回归实物比对,检验比对结论。本案中,涉嫌侵权的“玉郎福贵宾小酒”与原告的产品“歪嘴郎小郎酒”实物外观基本一致,“郎”字在两商品瓶身上所处的相对位置亦基本一致。同时,原告将其“歪嘴郎”立体商标作为产品容器进行使用,使其成为具有识别性的产品瓶身,被告的使用方式与原告一致。综上,两被告使用与原告权利商标构成近似的商标、销售侵权商品的行为易使相关公众产生联想,造成对市场主体、产品来源的混淆和误认,构成商标侵权。

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  • 在网络搜索关键词及搜索结果创意主题、描述中使用他人注册商标构成商标侵权

    在互联网环境下,基于搜索技术产生的关键词竞价排名商标侵权纠纷时常发生。如何判断是否构成商标侵权或者不正当竞争,需要结合个案情形予以具体判断。
  • 浅谈“功能性限定”与“涉及计算机程序的权利要求”

    “功能性限定”在权利要求的撰写中被广泛使用。“功能性限定”是移植了美国的一种称谓(functional claiming或means plus function)。然而,在我国的《专利审查指南》中未使用“功能性限定”的概念,目前尚找不到有关“功能性限定”的定义。
  • 揭开“碰瓷式”维权的“面纱”

    日前,某图片公司宣称对人类史上首张黑洞照片享有版权,引发了全国舆论的广泛关注。新华社、人民网、央视网等媒体纷纷就此发表观点,其中,新华社在新媒体发表的《著作权要保护,“维权碰瓷”不可纵容!》一文很有代表性。
  • 视觉中国手握的并非是“屠龙宝刀”

    这段时间在知识产权领域最热门的话题非视觉中国莫属,视觉中国独特的商业模式也被网友们所提示,这是一套以著作权法律维权为武器,以“鹰眼”AI智能检索技术为前导,把触角深入中小公司,以法律追责为压力而最终获取客户的商业闭环。
  • 人类首张黑洞“照片”究竟有没有著作权?

    2019年4月10日21时,“事件视界望远镜”(Event Horizon Telescope,简称EHT)项目组在中国上海和台北、日本东京、美国华盛顿、比利时布鲁塞尔、智利圣地亚哥及丹麦灵比同时发布人类首张黑洞“照片”。