知产力,为创新聚合知识产权解决方案

如何应对商业软件、字体、图片权利人的警告与维权

2019-04-09 20:36 · 作者: 林蔚   阅读:811

作者|林蔚 北京达晓律师事务所


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文3372字,阅读约需6分钟)


1.bmp

(扫描上方二维码,获取林蔚律师的中国知识产权律师名片)


长期以来,以Microsoft、Adobe、Autodesk、Oracle、Siemens为代表的商业软件联盟(BSA)成员,以方正、汉仪为代表的字体权利人,以视觉中国(原华盖创意)、全景网为代表的图片权利人的法务警告函和律师函,成为了国内各大、中、小企业(甚至包括政府机关和事业单位)的心头事。笔者不鼓励任何侵害知识产权的行为,但了解特定权利人的维权商业模式、做好应对防范乃至采取反制措施是公司法务和外部律师分内之事。


一、 放水养鱼、全面撒网和分阶段收割的商业模式


与专利、商标类的权利人维权思路不同,软件、字体、图片同为著作权的保护客体,这三类作品的权利人充分发扬了著作权法第一条鼓励传播的精义,虽然具体方式略有区别,例如:


(1)商业软件往往放任破解软件的流通(但保留对使用者数据监控的后门),或者对已经采购了少量许可的用户的许可证数量不做任何技术限制,让用户不知情的具体员工们尽情畅享;
(2)图片权利人则在线上提供高清图片的同时,将权利水印尽可能地用模糊或在边缘地带用不高清的方式标识;
(3)字体权利人的相关付费字体可以轻而易举地在正版办公软件中安装插件,甚至早已预装好。


当鱼群足够肥美时,权利人们或根据软件后门提供的IP及用户注册数据,或用自动的图片搜索和识别技术确定涉嫌侵权主体,套用上标准化的、印刷着有大中华区法务负责人签名的精美警告函便纷至沓来。


如果您是一家创业公司,不管宣布不宣布,但在您事业精进的每一步(天使轮、A轮、B轮),上述权利人都会在第一时间祝贺您,法务函上的数字也与您携手成长,当您成了独角兽、拟IPO的时候,权利人更是由衷地高兴,为您,更为他们自己,还为崇高的知识产权事业。


当您与其中一家商业软件的权利人签署和解协议后,尽管有保密条款和信誓旦旦的职业操守,但联盟其他成员们将非常巧合地在第一时间前来慰问磋商,并如心理学家和精算师附体一般地掌握您的预算底线,也许这就是不可阻挡的知识产权分享经济的浪潮。


也有不轻易就范的主儿,但措辞更加严厉的警告乃至律师函将闪送而来,更为重要的是这些函件还会发给(或扬言发给)大股东、投资人、监管机构,其间写满了各类举报、起诉、投诉、失信,甚至违反融资时尽职调查披露义务的重重责任,触目惊心。


还是买一点罢!权利人们提供的选项也极具人性化,既可以选择了断过去、老死不相往来;也可以选择执手偕老、面向未来。只可惜永久授权的产品是越来越少,一次性的聘礼只保证蜜月期的稳定,逐年足额上缴工资才是爱情甜蜜的长期保证。


当然,准确掌握各大权利人的财年时间和打听销售们的KPI完成情况非常重要,可以主动营造在对的时间遇上对的人,往往会拿到相当不错的折扣。


二、 不成比例的诉讼数量与权利人实质掌握的证据情况


尽管法官们对图片类的著作权纠纷爆发式增长或有抱怨(即无技术含量,又占用大量业务时间),但这仍然仅仅是全国范围内广泛撒网式维权案件的冰山一角——当然,图片类维权案件的相对高发也有最高人民法院(2014)民提字第57号先例判决的功劳,大大简化了图片社权属证明的举证义务,笼统授权加图片水印即可。


商业软件类的案件更是如此,最终进入行政查处或民事诉讼的案件与实际纠纷的数量相去甚远,究其原因,主要有三个方面:


1. 诉讼周期长、回款慢,往往要跨几个财年,而流动性大的销售人员希望获得当期收入,另外此类案件的律师费往往是以风险代理的方式收取,无法为侵权诉讼的合理支出所司法判决所覆盖。


2. 商业软件存在定价过高,及与不同被许可人差别待遇的问题,如果提交损失证据(同类许可合同)会暴露定价问题和商业策略;不提交损失证据,法院酌定的数额较低的生效判决会影响未来的维权大计。


3. 侵权证据方面的不足,商业软件权利人对侵权证据的固定远不如图片或字体侵权那般直接,往往手里只有:

(1) 涉嫌侵权人的招聘信息,上载明公司需要招聘能熟练使用涉案软件的工作人员云云;
(2) 商业软件的单方后台数据,收集有非正版软件的使用数量、IP地址、安装时间、用户个人信息等等。


故,上述证据仅仅是初步证据,对取得胜诉或者取得预期判赔数额的胜诉而言还远远不够,故商业软件的权利人的法律程序维权的效果严重依赖于行政机关的现场查处和法院的诉前证据保全。


三、有效应对与反制措施


在知悉了此类权利人的商业套路与固有不足之后,企业究竟应当如何有效应对或反制,以笔者的实践经验看,主要有如下几类:


1.充分了解公司内部可能涉知识产权争议的实际情况,并根据实际需求执行


从既往经验看,绝大部分企业在收到警告函之前,对自身实际使用相关作品的数量、人员等详细情况其实并不掌握,往往出现大量超出实际需求的使用情况。例如:设计人员、技术人员同时使用的办公电脑和个人电脑均安装侵权软件;同一电脑安装多款同类软件;普通需求却安装高级版本软件;非相关业务人员电脑被网管统一安装无工作必要的侵权软件。因此,摸清公司的实际需求,根据需求严格执行,杜绝与工作生产无关的冗余安装。另外充分利用技术手段,如虚拟机与云的方式,可以实现高效协同并合法节省许可数量的效果。


2.只要适当勤勉或通过合同安排能够规避或转移字体和图片的大部分侵权风险


字体和图片侵权行为多发于公司的宣传、设计部门。如果是公司自行完成的设计,则需要相关人员有意识地对图片和字体权利来源进行甄别,世上没有非用不可的唯一的商业图片,只有对来源审核不仔细的疏忽和偷懒求快的轻视。


字体亦如此,没有非用不可的唯一字体,而且因为汉字的公有属性,字体的独创性空间较其他作品而言狭窄不少,也就意味着实质性相似的认定标准更严格,而宣发所使用的字体通常较少,使用者较容易通过适当的变化以规避侵权风险。


如相关设计和宣传系采购外包的,则可以通过合同安排将相关风险进行转移。


3. 招聘、宣传中涉及定性和定量的措辞要格外关注


如前所述,商业软件权利人其中一项非常重要的初步证据(通常用于撬动证据保全)便是涉嫌侵权人的招聘信息,通常这类招聘信息会明确载明拟招聘人员需要熟练掌握涉案软件等,故此类招聘信息应当进行适应性地修改;


另外,公司往往在某个成长的阶段会对自身的规模有相应的宣传,其中如果涉及到总体人数、研发团队、设计团队人数的措辞,往往会被认为与人力资源管理类的商业软件、技术类软件、设计类软件的使用数量有关。此类宣传措辞应当遵循必要性的原则进行,或者对发布主体应有考虑。


4. 答复警告函与电话磋商时应谨慎自认


此点注意事项直白易懂,建议无论书面回复还是口头沟通前都应当与法务或律师充分沟通,明确合理措辞范围和禁语。


5. 对行政现场执法与诉前证据保全的充分重视并建立应对机制


在商业软件侵权争议案件中,最大的风险来自于行政查处的现场检查与司法机关的诉前证据保全,甚至是决定案件走向的最为关键的一环。


软件著作权侵权行为行政处罚的依据是《计算机软件保护条例》第二十四条的规定,早几年前,文化执法部门对权利人投诉举报的相对积极,但近些年因为此类行为是否“损害社会公共利益”以致足以触发行政处罚有不小的争议,所以软件侵权的行政查处趋势似有下降。但因此类案件中,商业软件的权利人大多是美国企业,未来行政查处的走向可能较大程度会受中美贸易谈判结果的影响。


关于行政查处与司法机关证据保全的应对,首先要全面了解其流程和特点,然后在公司上下——前台、技术、商务、法务、外部律师、高管——形成一套行之有效的应对机制,既合法合理、又有力有节,再辅之以日常便要执行的网络地址动态分配、特定部门的计算机位置灵活安排和定期调整等机制,便能最大程度地化解或者降低风险,受篇幅所限,相关内容无法一一展开。


6. 反制措施的策略性使用


除上述应对措施外,实务中,针对特定权利人,特定的软件,以及特定相对人在特定阶段(例如体量较大的科技公司在拟IPO的阶段),在谈判陷入僵局或双方剑拔弩张的微妙时刻,相对人往往要考虑采取策略性的反制措施。因篇幅所限,尤其是考虑到还涉及已有案件的商业秘密,同时亦是外部律师的赖以生存的know how,无法就该内容进行详细展开,但可以披露的是反制要点离不开竞争法与网络安全法,只要利用得当,或可起到出奇制胜的效果。


最后还想叨唠的是,与传统的知识产权争议不同,商业软件、图片、字体类的知识产权维权的特殊模式一直存在较大争议,该模式是否有助于保护创新和构建合理的许可市场秩序也众说纷纭,笔者只是期待中国企业能够在知己知彼、尊重产权的基础上,合法合理、避坑避雷地为自身争取最大的权益和许可条件。


2.bmp

3.bmp


  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。