知产力,为创新聚合知识产权解决方案

知产周一谈|“Going Down”源流小考

2019-06-03 19:30 · 作者:袁博   阅读:1204

——兼议“MLGB”和“叫个鸭子


作者|袁博 


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文2172字,阅读约需4分钟)


笔者还在上大学时,就曾在网上看过这么一个流传很广的段子:



晚上加完班,我走进电梯,发现隔壁公司我暗恋的一个女主管也在里面,她那天职业裙装,黑丝高跟,半倚着电梯墙壁,风情万种地问我,“够淫荡?”我听完又喜又惊,喜的是女神居然如此放得开,惊的是女神和我的第一次交流就如此直白,我不禁垂眼注视着女神的黑丝袜,咽了口唾沫说,“还好,我很喜欢。”不料女神立即站直了身子,严肃地说,“想什么呢!我是问你是不是下楼?”



经过仔细检索和回忆,这是笔者本人在认知范围内第一次被某种载体(网络段子)指引而将“Going Down”和“够淫荡”建立了联系。显然,要建立这种联系,需要具备一些语境条件,例如,要预设一个暧昧的环境。那么,如果有人将“Going Down”注册为商标,会有什么样的结果呢?


自有商标注册以来,很多企业往往凭着惊人的机智和不俗的胆识,将很多惊世骇俗的语言或标识堂而皇之地申请注册为商标,这一方面是因为一旦注册成功就可以收到震撼世人的效果,取得眼球效应;另一方面是因为《商标法》对于那些申请注册的商标内容无论如何低俗一般不会另行追究行政责任,所以无需太过顾忌,即使被审查员质询也可以玩弄各种文字游戏机智绕过。笔者最震撼的一次见闻是在网上看到有企业将一个日本从事某种职业(你懂的)的女优的名字也申请为商标,当然被睿智的审查员发现并断然驳回。当时笔者一个朋友在讨论时就表示了对审查员的同情——“如果审查员没看出来,就会被他们坑;如果审查员看出来,又会被某些人嘲笑为见识过广”——所以说审查员也不容易啊,这相关知识背景到底应该掌握到什么程度才算合适呢?


回到“Going Down”商标注册,这件“Going Down”商标由某公司于2017年3月申请,指定使用在第10类“阴道冲洗器;可生物降解的骨固定植入物;假牙;牙科设备和仪器;避孕套;非化学避孕用具;性爱娃娃;人造外科移植物;电动牙科设备;医疗器械和仪器”等商品上。2017年12月,该商标被商标局以“Going Down”与“够淫荡”接近,有害于社会主义道德风尚,易造成不良社会影响为由,予以驳回。其后,商标复审决定同样维持了驳回决定。在随后提起的行政诉讼中,一审法院认为,“Going Down”为常用词汇,具有“下降、下沉”的含义,英文“Going Down”本身并无不良含义,相关公众一般也不会将“Going Down”认读为“够淫荡”。据此,一审法院认定该商标使用在指定商品上没有不良影响。但二审法院认为,“虽然该字母组合直译具有‘下降、下沉’的含义,但是结合其指定使用的商品在具体情境下存在不文明含义。……申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球,制造营销噱头,吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响”。因此,二审法院认定该商标具有“不良影响”。


笔者非常认同二审法院的观点,前面提到,要让“Going Down”让人联想到“够淫荡”,仅仅靠谐音是不够的,还需要具备至少一个场景暗示条件,而商标的注册类别“阴道冲洗器;避孕套;非化学避孕用具;性爱娃娃”则恰恰满足了这个条件,从而自然令人合理联想到“够淫荡”。


通过这起案件,笔者不禁产生了两点感想。第一,随着网络文化的流行,越来越多的词语、句式或者表达已经具备了人所共知的含义,相关的审查机构如果背离潮流,闭门造车,只会贻笑众人。例如,如果有人将“我去年买了个表”作为商标申请注册在手表上,到底是通过还是不通过呢?但凡平时稍微上点网的人,就会知道这是什么意思,所以是否有“不良影响”,显而易见。但是,另一方面,尽管很多企业在申请商标注册方面喜欢玩低俗暗示,制造噱头,但是一旦被审查机关或司法机关质询时,立时又会变得正经无比。例如,在著名的“MLGB”商标案中,申请人一再强调争议商标“MLGB”意指“My Life’s Getting Better”,这种高大上的解释显然让其他人脸红,因为如果这种说法属实,那么认为“MLGB”有“不良影响”的人显然都“想歪了”,但是实际上是不是这样呢?还好该案第三人及时出现并指出,除了该案商标“MLGB”,申请人还同时注册了“caonima”、“草泥马”等多个商标,因此,尽管申请人认为将“MLGB”在“妈了个逼”含义上指代和使用“限于少数素质较低者”,但是,考虑到其行为前后的连续性(“caonima”“草泥马”是不是还有别的更“正确”的“打开方式”呢?反正笔者不知道,相信也没人知道),申请人对“MLGB”的解释难以令人信服。


第二,经过多年商标申请的博弈以后,一些企业也逐渐明白审查机构并不那么好糊弄,于是就开始加入智慧,其中最为常见的就是低俗“谐音”和噱头“比喻”。谐音如前所述;“比喻”,比如,“叫个鸭子”。那么,如何区分正常的商标申请和低俗的制造噱头呢?最简单的方法之一,就是对申请商标进行简单修改后比较效果。例如,对于“Going Down”,和它近义或相关的词有“Going Up”(从经商的角度这个词其实更好)、“Running Down”,但和申请注册的商标类别能够共同产生“够淫荡”联想效果的,只有“Going Down”,因此如果申请人坚持用“Going Down”又说不出令人信服的理由,那么,其在相关商品上选用该英文的用意基本上就可以猜出八九分;再如,“叫个鸭子”的同义词组包括“订了只鸭”、“买了板鸭”、“购了只鸭”(这些其实更符合一般人的表达习惯),但和“叫了个男性服务者”意思相关的,只有“叫个鸭子”,如果申请人坚持用语不变,就就可以看出其对“叫”和“个”的含义情有独钟,是否制造噱头,可想可知。


(本文仅代表作者个人观点)


延伸阅读:


再审认定有不良影响:“叫个鸭子”商标案尘埃落定(附判决)


二审判定:“Going Down”作为商标使用有不良影响(附两审判决)

  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • “左滑右滑”可能侵权了!Tinder对探探等app提起诉讼

    Bruce“左滑不喜欢,右滑喜欢”——不少80后、90后甚至00后的小伙伴都玩过或听说过一款名为“探探”的社交软件,而左滑右滑这种社交模式便直接源自美国的“Tinder”这款app。
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。