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嘉权视角 | 浅谈《反不正当竞争法》的修改原因与解析

2019-07-12 10:29 · 作者:知产力   阅读:1215

作者 | 甄淑贤  嘉权专利商标事务所


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文4722字,阅读约需9分钟)


【摘要】2019年4月23日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议表决通过《反不正当竞争法》的修改,扩大了商业秘密的范畴、增加了侵犯商业秘密的方式、增加了侵犯商业秘密的法律责任,同时减轻了原告的举证责任。这是我国有关商业秘密保护的法律上最大的一次修改,它是基于外在的政治和经济因素和内在的司法实践需求而修改的,反映了我国加强商业秘密保护的决心。


【关键词】反不正当竞争 商业秘密


2019年4月23日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议表决通过《反不正当竞争法》的修改,本次通过的修改的条款有3条,新增条款1条,均与“商业秘密”有关。鉴于修改前涉及“商业秘密”的条款才5条,本次修改可以说是自1993年实施以来对“商业秘密”的有关规定修改力度最大的一次法条修改了。


一、《反不正当竞争法》的修改原因


法律界中普通认为经过此次修改,我国对商业秘密的保护范围、商业秘密侵权行为的惩罚力度均上升到一个新的高度。但为什么会有本次的修改,是什么促进了这次的法律修改产生呢?笔者认为这既有外部经济和政治的因素,也有内部的需求与司法实践的不平衡的因素。


1

国际政治竞争与经济形势促进了我国商业秘密保护的法律修订


我国的知识产权立法从来不是一个内生的过程,而是一直和政治联系在一起,在国际强权政治和规则的压力下,我国的知识产权的立法与法的移植联系在一起【1】。虽然经过40多年的改革开放,我国无论是经济还是政治在国际的影响力已有远足的长进,但国际政治竞争 和经济形势,依旧是我国知识产权立法的重要影响因素之一。


如,2015年11月,在安塔利亚峰会上,G20领导人公报指出:“在信息通信技术环境中,与其他地方一样,各国负有促进安全,稳定的特殊责任。和与其他国家的经济联系。为了支持这一目标,我们确认任何国家都不应该开展或支持信息通信技术盗窃知识产权,包括商业秘密或其他机密商业信息,以便为公司或商业部门提供竞争优势。”


又如,2018年USTR(美国贸易代表办公室)发布了长达215页的《Section 301 FINAL》(301调查最终报告)。该报告从不合理的技术转让政策、歧视性许可限制、境外投资、网路入侵知识产权与商业信息盗窃和其他行为、政策与实践五个方面评击了我国对商业秘密保护的不足。且美国政府还以此为由向世界贸易组织(WTO)发起针对我国的知识产权起诉,并提出要对我国1300种产品增征关税。。


基于以上种种来自于国际政治和经济的压力,习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲中,将“加强知识产权保护国际合作”作为我国促进更高水平对外开放的重大举措,其中特别强调的“完善商业秘密保护”,不仅是我国优化外商投资环境、积极参与商业秘密国际保护的需要,更是促进我国企业应对国际竞争新形势的需要。于是,第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《外商投资法》,明确规定了“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供”(第二十三条)和“行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”(第三十九条);第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议,表决通过《反不正当竞争法》的修改使我国的商业秘密法律保护更加规范化。


2

国内企业日益增长的商业秘密保密需求与司法实践的保护不平衡推动法律的修改


根据最高人民法院知识产权审判庭编制的《中国法院知识产权司法保护状况(2018年)》白皮书披露,2018年我国地方各级人民法院共新收知识产权民事、行政和刑事案件数量达到334951件,比2017年增加97709件,同比上升41.19%。其中新收知识产权民事案件283414件,而在新收知识产权民事案件中新收专利案件21699件;商标案件51998件;著作权案件195408件;竞争类案件4146件(含垄断民事案件66件)【2】。在白皮书中,商业秘密的民事案件没有单独列出是多少件,但是商业秘密案属于竞争类的案件之一。而根据中国裁判文书网公布的商业秘密侵权案件,2013年至2017年全国法院审结的侵犯商业秘密民事案件610起,刑事案件198起。在民事诉讼中,原告败诉约为63.19%,诉讼请求完全得到支持约占9.27%,诉讼请求部分得到支持的案件约占27.54%。


从数据可以看到,在我国司法实践中,虽然都是知识产权保护体系不可缺少的重要组成部份,但商业秘密的法律保护应用远低于传统知识产权的三大支柱(专利、商标、著作权)。这些情况的出现,并不是因为我国商业秘密保护十分规范,反而突显出我国法律在商业秘密的保护上远低于其他三种知识产权。与此同时,企业因内鬼、离职员工、挖人跳槽、电子侵入等而导致的公司商业秘密泄露的情况大幅增长,但由于“泄密发现难、证据获取难、法律维权难”的困境而得不到法律保护。产生了企业日益增长的商业秘密保密需求与司法实践的保护不平衡的矛盾,如不予解决,将不利于维护公平、公正、诚信的市场经济秩序。


二、《反不当竞争法》的修改内容


外在因素和内在需求,促成了全国人大常委会对《反不当竞争法》的修改,通过法律来规范商业秘密的保护。而本次的修改,主要有以下几个方面:


1

扩大了商业秘密的法律保护范围


修改后的《反不正当竞争法》第九条的规定,商业秘密的定义被扩展为“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”,与修改前的定义相比,虽然只是多了“等商业信息”这几个字,但却大大扩展了商业秘密的范围。本条款中将原来保护的“技术信息”和“经营信息”归纳为新增的“商业信息”下位概念,然后将不归于技术信息和经营信息的“等”商业信息,如公司实际控股人信息、代持股人信息、公司不为经营活动而收集而得的数据和分析报告等,这些信息在修改之前将较难被纳入“经营信息”的范畴,修订后则可以作为商业信息被纳入商业秘密的保护系统中。


2

增加了商业秘密的侵权行为方式


修改后的《反不正当竞争法》第九条明确经营者、他自然人、法人和非法人组织实施侵犯商业秘密的行为有五种,分别为:1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵、或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3、违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;4、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。5、第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。相比于修改前的《反不正当竞争法》,侵权行为的第1种中增加了“电子入侵”和新增了第4种侵权行为。


新增的“电子入侵”在过往的司法实践虽然也能以“其他不正当手段”认定的为侵权行为,但本次修改中将其明确化,笔者认为是对USTR(美国贸易代表办公室)的《Section 301 FINAL》积极应对,毕竟在《Section 301 FINAL》中可是大篇幅地描述了我国允许和鼓励使用电子入侵方式获得了美企业的商业秘密。


新增的第4种侵权行为,笔者认为是与《侵权责任法》第九条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”相互对应的条款,将教唆、帮助、引诱他人实施侵权行为的间接侵权人列为共同侵权人,与行为人承担连带侵权责任。


3

加强了侵害商业秘密的侵权行为责任


修改后的《反不正当竞争法》第十七条将酌定赔偿金额和行政处罚金额的上限均从三百万元提高至五百万元,同时增加了惩罚性赔偿,即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以按照第十七的赔偿方法确定数额的一至五倍确定赔偿数额。这个修改使商业秘密侵权责任与修改后的《商标法》侵权责任相同,共同并列为知识产权侵权责任的第一位。(专利侵权的酌定赔偿为一百万元以下,著作权侵权的酌定赔偿为五十万元以下)体现了加大知识产权保护力度,提高侵权成本的知识产权司法保护趋势。


4

减轻了商业秘密侵权案件原告的举证责任


  “举证难”一直是商业秘密案件最主要最重要问题,在民事案件中尤其突出。根据广东省法院公开的案件来看,2011至2017年其间,约有12%的案件无法成立侵犯商业秘密的,其主要成因就在于证据不足【3】。修改前,商业秘密案的举证责任全部归于原告方,所以无论“信息是否属于商业秘密”“是否采取了保密措施”“是否为公众所知悉”“信息是否有经济价格”等都由原告进行举证以予证明。原告的举证责任重且难。修改后的《反不正当竞争法》就举证责任问题,新增了第三十二条条款,根据该条款的规定,权利人仅需提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,此时举证责任将倒置给被告,由其证明权利人所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密。也就是说,权利人只需要证明商业秘密法定要件中的“采取保密措施”,再合理表明商业秘密被侵犯的后果即可,而涉案信息“是否为公众所知悉”“是否具有商业价值”“是否属于商业信息”将由被告承担举证责任。由此,原告对秘密性的举证责任将大大减轻。


三、在司法实践中更好地保护商业秘密的建议


纵观本次《反不正当竞争法》的修改,虽然对于侵犯商业秘密的法律责任大大提高,但如想在司法实践中更好地保护商业秘密,笔者认为,还需要通过司法解释明确以下问题:


1

商业信息包括哪些信息


在以往的商业秘密案件司法实践中,技术信息的类别,司法机关和大众基本能达成统一意见,但对于经营信息上,哪些是经营信息,能被认定为商业秘密的经营信息应具备什么要素,由于法律法规没有明确的规定,即使《反不正当竞争法》已颁布实施16年,司法机关和大众仍未达成统一意见,甚至司法机关内部对于经营信息的具体要求上也未达成统一的意见。这也导致了商业秘密案件判决不统一的重要原因,而解决此问题,最好是通过司法解释将归属于商业秘密的信息种类和构成要素列明,引导民众和企业正确认识法律意义的商业秘密。


2

什么情况属于严重的商业秘密侵权行为


在本次修改中,虽然增加了惩罚性的赔偿,但适用惩罚性赔偿的前提条件是“情节严重的”,这个“情节严重”的具体认定标准是以侵犯商业秘密造成的损失来计算还是以造成社会影响程度还是以侵犯的信息的先进性来确认呢?由于在《反不正当竞争法》中没有明确,将可能导致司法机关在司法实践中基于自由裁量权的谨慎行使原则,而不予认定为情节严重,无法达到大众的严重商业秘密侵权行为的期待。


3

权利人起诉时要提供“初步证据”有哪些


在本次新增的权利人举证责任的条款中“商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯”,笔者理解为,商业秘密权利人的初步证据有:1、主张的信息为商业秘密的证据;2、主张的信息有保密措施的证据;3、主张的信息被侵犯的合理证据。其中第1、2项证据,商业秘密权利人可以通过公司制度来完成举证责任,但信息被侵犯的合理证据的“合理”的理解上,笔者认为是难以把握的,如果这个“合理”的理解过轻将容易导致商业秘密权利人滥用诉权来打击竞争对手,如理解过重,则无法达到减轻商业秘密权利人举证责任的立法目的。所以“合理”这个度,建议还是应由司法解释来规定,为司法单位和商业秘密权利人提供明确的操作指引。


注释:


【1】郑璇玉,《商业秘密的法律保护》,中国政法大学出版社; 第1版 (2009年8月1日)


【2】最高人民法院知识产权审判庭,《中国法院知识产权司法保护状况(2018年)》,人民法院出版社,2019年4月第1版


【3】史彩云,《2011年至2017年广东法院商业秘密公开案例研究报告》


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