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漫修东吴知识产权学术沙龙”——宋健:浅析涉外OEM问题

2019-10-18 11:10 · 作者:宋健   阅读:12238

作者|宋健  江苏省高级人民法院


(本文系作者在“漫修东吴IP学术沙龙”上发言整理而来,不代表知产力立场,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文7026字,阅读约需12分钟)


最高法院近日已就本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷一案做出再审判决,明确在涉外品牌加工的商品上贴附商标的行为属于“商标的使用”。

而在“漫修东吴IP学术沙龙”上,笔者恰好重点讨论了涉外OEM问题。


典型案例分析

今天给大家介绍一起商标行政诉讼案件:“方爵”案。安徽海螺集团是中国500强,在国内的市场份额约占10%。海螺集团公司于1997年在第19类水泥、水泥预制构件、建筑砖瓦等商品上经核准注册“CONCH”商标(中文“海螺”),并于2004年被工商认定为驰名商标;其在第19类非金属门窗型材上注册的“CONCH”商标亦于2012年被工商认定为驰名商标。海螺集团还于2007年向非洲经合组织(OAPI)在第19类水泥、水泥预制件、建筑砖瓦等商品上申请注册“CONCH”商标,并于2009年获得核准。海螺集团以水泥和型材为主要商品在112个国家和地区申请注册“CONCH”商标,注册地域包括欧美、非洲(含加蓬)、东南亚和台湾、香港、澳门地区。“CONCH”商标水泥至少在2010年已进入非洲加蓬市场。在二审审理该案时,我曾在同事中随机做过海螺商标知名度的测试,由于水泥不是普通消费品,原以为知道的人不多,结果很多同事都知道这个海螺商标,据说该商标在中央电视台做了大量广告,很有名。


下图是海螺集团的“CONCH”水泥产品、被镇江海关查扣的方爵公司“CGNAH”水泥产品。

 



本案镇江海关启动海关行政执法的原因是,方爵公司的“CGNAH”水泥与海螺集团的“CONCH”水泥同时在镇江码头装船,且装运在同一艘船上,出口至同一个目的地——非洲加蓬。海螺集团得知该消息后,向镇江海关申请海关知识产权保护,镇江海关依法查扣了被控侵权产品,这就是案发的过程。对于镇江海关作出的行政处罚,行政相对人方爵公司不服,向镇江中院提起行政诉讼,请求撤销行政处罚决定。


方爵公司是一家国内外贸公司,其于2015年的5月26日向国家商标局申请在第19类水泥等商品上申请注册“CGNAH”商标,因与海螺公司“CONCH”商标构成近似而被驳回。方爵公司申请“CGNAH”商标的次日,即2015年5月27日与案外人鹤林公司签订购销合同,向鹤林公司订购15000吨水泥,并要求在水泥包装袋上使用“CGNAH”商标。鹤林公司是位于镇江的国内水泥生产商,有自己的商标,其在接受方爵公司订单时,非常明确地跟方爵公司说明,“CGNAH”商标可能涉嫌侵犯海螺集团的“CONCH”商标,因为“CONCH”在国内是驰名商标,这在行业内是众所周知的。鹤林公司建议方爵公司贴鹤林公司的商标,当然方爵公司肯定不会同意,因为鹤林公司的商标在非洲没有影响力。方爵公司告知鹤林公司,其“CGNAH”商标是在非洲经合组织注册的商标,鹤林公司即完成了方爵公司的该笔定单。需说明,方爵公司于2015年在非洲经合组织申请了“CGNAH”商标,2016年获得核准,海螺公司在商标异议期内对此提出异议。


镇江海关作出镇关知罚字[2015]01号行政处罚决定书:根据《商标法》第五十七条第(二)项规定,上述水泥属于侵犯他人注册商标专用权的货物,方爵公司出口上述水泥的行为已构成出口侵犯他人注册商标专用权货物的行为。根据《海关法》第九十一条、《海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款之规定,决定对方爵公司作出如下行政处罚:(一)没收上述15000吨侵权水泥;(二)科处罚款人民币400000元。


方爵公司在行政诉讼中主张,其拥有非洲经合组织的“CGNAH”注册商标,所有产品都出口到海外,“CGNAH”标识只是物理上贴附,不构成商标意义上使用,海螺公司“CONCH”注册商标的识别功能并没有受到损害。在二审中,方爵公司明确请求法院参考适用国内认定不构成商标侵权的典型案例:“PRETUL案”、“良品计画案”、“JOLIDA案”、“喜乐制衣案”。

镇江海关请求法院维持其行政处罚决定,驳回方爵公司诉讼请求。二审中,镇江海关请求参考本院“东风”案,特别说明,当时“东风”案还没有被改判。


第三人(商标权人)海螺公司主张,在企业国际化进程中,商品出口权利是企业的重要权利之一,如果允许侵犯他人商标权的商品出口,势必影响合法商标权人的出口权利和出口份额,会导致境外客户产生误认;海螺公司的“CONCH”商标在非洲加蓬已经有多年的较高知名度,被控侵权水泥如果进入加蓬,可能导致加蓬相关公众产生误认,而海螺公司的加蓬经销商得知本案后,也担心侵权商品流入加蓬后对海螺公司的水泥商品销售产生冲击。海螺公司在二审中请求参考再审申请人浙江容大商贸有限公司与被申请人于逊刚侵害商标权纠纷案,该案系浙江高院审理,认定构成商标侵权。


对于行政相对人方爵公司提起的行政诉讼,镇江中院一审判决维持行政处罚决定,驳回方爵公司诉讼请求。方爵公司不服提起上诉,二审判决驳回上诉,维持原判。


二审的裁判逻辑分为以下两个层次:


第一层是关于方爵公司涉案行为商标侵权判定。首先,引用《商标法》第57条,“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,均属于侵犯注册商标专用权的行为”;其次,考虑到涉外OEM商标问题存在争议,直接引用《商标法》第48条说明什么是“商标性使用”,即“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。第三,对与进出口货物有关并受我国法律法规保护的知识产权,《海关法》、《知识产权海关保护条例》赋予我国海关实施知识产权海关行政执法的权力。


第二层是关于对涉外OEM商标侵权判定政策的理解。二审认为,在司法实践中,考虑到现阶段涉外定牌加工仍是我国对外加工贸易的重要组成部分,因而目前包括本院在内的各级法院对涉外定牌加工所涉商标侵权案件采取个案判定原则。同时,二审认为,涉外定牌加工所涉商标侵权判定应当把握:1.仅对直接接受境外委托人定单的国内加工企业在一定限度内认定不构成商标侵权,但不能无限扩大到其他从事出口贸易的国内企业,也就是不能无限扩大的国内外贸公司。因为国内外贸公司在国内组织生产再出口,首先已经形成了国内商品的生产和流通,因而其在商品上贴附商标的行为,属于注册商标专用权所控制的商标使用行为;2.对国内加工企业实行一定限度内认定不构成商标侵权,首先要求其基于善意,即国内加工企业对境外委托人提供的境外商标已尽到必要审查注意义务;3.由于存在境内、外商标恶意抢注和恶意仿冒现象,国内加工企业在接受境外定单时,基于诚实信用原则及尊重他人知识产权,对于国内有一定影响力的商标尤其是驰名商标应当予以合理避让。


二审还特别分析了被诉产品销售到海外会否对海螺集团“CONCH”商标产生影响的问题。方爵公司上诉主张,其涉案水泥全部销往国外,不在国内销售,不会对海螺公司的商标产生损害。但海螺公司主张,其商标在加蓬已经有多年的较高知名度,侵权水泥如果进入加蓬,可能导致加蓬的相关公众产生误认,而海螺公司的加蓬经销商得知本案后,也担心侵权商品流入加蓬后对海螺公司的商品销售产生冲击。对此,二审认为,如果涉案水泥出口到加蓬,势必对海螺公司“CONCH”商标水泥在加蓬甚至非洲市场的利益造成损害,因而在当前我国大力促进品牌战略实施,推动实施中国“一带一路”战略、推动知识产权优势企业“走出去”的新形势下,对以往认为凡产品全部出口不在国内销售,并不会对国内注册商标专用权人产生损害的观点,需要重新予以考量。


进出口贸易中的商标使用问题


关于进出口贸易中的商标使用问题,以下是一个简单的图示:

 

通过以上图示可见,国内委托人多数是外贸公司;国外委托人有两种情形:有商标权与没有商标权;国内加工企业主要是加工产品、贴附商标;国内商标权人有两种情形,一种如海螺集团这种合法的商标权人,还有一种是抢注商标的商标注册人。


目前,在涉外OEM商标侵权案件中,凡判定不侵权的案件,多数从案情中隐约可见国内商标注册人基于与境外商标权人曾经存在合作或代理关系而抢注商标情形,或者曾经存在其他关联关系,而对于抢注商标的事实,审理法院均未作审理及认定,“PRETUL”案也是如此。实践中,对于明显抢注的商标,审理法院作出侵权认定往往比较纠结,故多数案件最终结果是判定不侵权。然而,对于像海螺公司这样已经积累了如此多商誉的商标权人,其主张恶意仿冒的被诉行为构成商标侵权,司法能作出不侵权认定吗?


涉外OEM商标侵权司法政策变化情况


这里简单梳理一下司法政策变化情况,举几个标志性案件:


1
2002年的“NIKE”案

2002年的“NIKE”案,即美国耐克与西班牙耐克之争[美国耐克国际有限公司诉浙江省畜产进出口公司、浙江省嘉兴市银兴制衣厂、西班牙CIDESPORT公司商标侵权纠纷案,(2001)深中法知产初字第55号]。深圳中院认为,耐克公司在中国有“NIKE”注册商标,商标具有地域性,被诉侵权商品是从中国贴牌出口,因而认定构成商标侵权。在当初那个阶段,法院对涉外OEM案件商标侵权判定采取的是商标权绝对保护原则。“NIKE”案判决后引起很大争议,原因是美国耐克公司的“NIKE”商标在西班牙已被他人注册。可以说,涉外OEM商标侵权司法政策变化很大原因起源于“NIKE”案。


2
2009年的“JULIDA”案

2009年的“JULIDA”案[上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子(上海)有限公司商标侵权纠纷案,(2009)沪高民三(知)终字第65号]。这个案件是法院早期判定涉外OEM商标不侵权的典型案例。该案原告申达公司与被告玖丽得公司均是案外人美国朱利达公司在中国设立的外商独资企业,只是申达公司的股权已经转让他人。美国朱利达公司“JOLIDA”商标在美国注册时间为2007年2月20日,首次使用和商业中使用时间早于1986年,而申达公司在中国申请注册“JOLIDA”商标的时间是1998年。上海法院酌情考虑双方商标首次使用的时间、双方当事人与案外人美国朱利达公司的投资关系、产品相关市场及混淆可能等因素,最终作出不侵权判决,驳回申达公司的诉讼请求。在这个阶段,法院在涉外OEM案件中对注册商标专用权由绝对保护走向相对保护。


3
2015年的“PRETUL”案

2015年的“PRETUL”案[浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案,(2014)民提字第38号]。最高法院再审判决认定不构成商标侵权,理由是:“亚环公司受储伯公司委托,按照其要求生产挂锁,在挂锁上使用‘PRETUL’相关标识并全部出口至墨西哥,该批挂锁并不在中国市场上销售”“亚环公司依据储伯公司的授权,上述使用相关‘PRETUL’标志的行为,在中国境内仅属物理贴付行为,为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥使用其商标提供了必要的技术性条件,在中国境内并不具有识别商品来源的功能。”


4
2016年的“SODA”案

2016年的“SODA”案[明季私人有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、索达有限公司商标权撤销复审行政纠纷案,(2015)京知行初字第5119号]、“DCLSA”案[镇江锁厂有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、王震商标撤销复审行政诉讼案,(2015)京知行初字第408号]。在上述“撤三”行政诉讼案中,第三人主张“撤三”的理由是:权利人的商品全部出口,注册商标从未在国内使用过,属于物理贴附行为,非商标性使用。但北京知产法院认为,出口行为如同销售行为一样,都属于商业流通性质,属于商标专用权所控制的商标使用行为,中国企业的出口行为属于在中国境内实施的商标使用行为。


5
2018年的“凯达案”

2018年的“凯达案”[全星有限合伙公司与浙江凯达进出口贸易有限公司侵害商标权纠纷案,(2018)浙02民终518号],这也是品保委(QBPC)推荐的2019年十大案件。全星公司(All Star C.V)是第154598号“CONVERSE”中国注册商标专用权人,该商标核定使用商品为第53类即衣服、鞋、袜子。2016年,凯达公司在向宁波海关申报出口的鞋类商品上使用了“COVANSE”标识。2016年11月,宁波海关依金星公司申请,扣留了凯达公司申报出口至智利的标有“COVANSE”标识的运动鞋8640双,在凯达公司提供相关境外授权文件的情况下,宁波海关作出商标侵权认定,并于2017年3月对凯达公司依法作出行政处罚决定。全星公司就凯达公司的商标侵权行为,向宁波北仑区法院提起民事诉讼,请求判令凯达公司构成商标侵权,并赔偿经济损失。在民事诉讼进行的同时,凯达公司另行提起行政诉讼,请求宁波中院撤销行政处罚决定。处理结果:一、民事诉讼:一审判令凯达公司停止商标侵权并赔偿损失20万元;宁波中院二审维持原判;二、行政诉讼:宁波中院一审判决维持行政处罚决定,驳回凯达公司全部诉讼请求;浙江高院二审驳回上诉,维持原判决。


QBPC的推荐理由是:一、宁波海关在出口商提出激烈抗辩、面临行政诉讼,且法律规定可以做出“不能认定是否构成侵权“,从而避免自身执法风险的情况下,毅然作出行政处罚决定;二、北仑法院、宁波中院的一、二审判决,对涉外定牌加工行为的正当性做了更加清晰的界定。三、本案的判决结果,体现了受诉法院对《商标法》立法精神的正解理解,宣示了“涉外定牌加工”并不是对抗国内商标权的“万能护身符”,这是本案在目前涉外定牌加工判例中显得弥足珍贵,也是本案最有价值的法律意义和社会意义之所在。


2019年5月27日,最高法院开庭再审“HONDAKIT”商标侵权案(再审申请人本田技研工业株式会社与被申请人重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案)。该案云南省德宏傣族景颇族自治州中级法院一审认定商标侵权,云南高院二审改判不侵权,裁判理由与“PRETUL”案相同。商标权人申请再审的理由为:第一,被告商标中的“HONDA”部分的文字是突出使用的,与其在缅甸实际注册的商标不同;第二,缅甸商标的权利主体无法确认,本案存在授权链不完整的情况。而被申请人抗辩称,这是一个非商品销售行为,其出口的属于产品而非商品。最高法院再审裁判结果如何,值得期待。


2018年5月14日,“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号刊登署名文章《如果法国最高法院审理“东风”案:在出口到国外合法销售的商品上贴牌的行为,也构成侵权》。据悉,法国最高法院认定,中国商人李道之未经法国商标权人同意,在法国贴牌加工“卡斯特”酒且专门用于出口到中国的行为,构成商标侵权。而这个法国在先注册商标,就是法国卡思黛乐兄弟(Castel Frères)公司于2006年在法国注册的中文“卡斯特”商标。该案对于如何理解商标权国际冲突中的国际礼让以及国家利益维护,都具有启示意义。


关于涉外OEM台湾地区经验回顾。有研究资料显示,台湾经济发展初期也是靠大量代工起家,台湾地区称之为“回销行为”。台湾地区“司法行政院”曾于1983年、1993年两次专门论证“回销”行为是否侵犯台湾地区注册商标专用权,其结论都是不侵权,并认为“这是一种贸易形态,不应受到商标法相关规定的约束。为了有利于本地区企业接单,回销行为不应该视为商标法中的使用行为。”可见,台湾地区认定加工行为不侵权的裁判标准,是从 “有利于本地区企业接单”角度出发的,其并非认为“不是”商标性使用,而是表述为“不应该视为”商标性使用,这种措辞体现的是司法政策选择,可以较好避免在对外定牌加工领域商标法适用难以逻辑自洽的困境。据了解,随着台湾地区产业升级,现在台湾贴牌加工贸易已经减少,与此相关的商标侵权问题也已不再突出。


需特别说明,最高法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009 〕23号) 第18条规定:“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。”这说明,在服务大局意见中,最高法院对涉外OEM商标侵权判定采取个案判断原则,但最高法院在2010年7月1日回复海关总署《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》中指出:“(涉外定牌)产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能,我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品,不会造成国内相关公众的混淆误认……此种情形不属于商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为”。可见,最高法院的观点也在发生变化。


关于涉外OEM商标侵权判定采取“合理注意义务+实质性损害”标准,是否造成国内加工企业审查注意义务负担过重问题,我们的观点是,大量案件证明,国内加工企业对于同行业内有影响力的企业及商标通常是熟知的,方爵案就是例证,因此附加合理注意义务并没有加重国内加工企业的审查义务负担。因此,对于国内加工企业未尽合理注意义务的,应当认定其存在过错,构成商标侵权。


当前形势下对涉外OEM商标侵权问题的再思考


这里要特别提及2015年国务院发布的“双打”行动方案,即《中国制造海外形象维护“清风”行动方案》。从媒体数据看,2018年全国海关共采取知识产权保护措施4.97万次,实际扣留进出境侵权嫌疑货物4.72万批,同比增长146.03%,涉及货物2480.02万件。侵权货物的查发集中在出口环节,共在出口环节扣留侵权嫌疑货物2439.13万件,约占全部扣留货物数量的99.48%。在涉外定牌加工认定不侵权为主流观点的情况下,为什么我国海关仍在持续执法?原因就在于,“清风”行动方案明确要求海关等执法机关,结合打击假冒伪劣职能,在持续开展打击进出口假冒伪劣商品日常工作基础上,重点针对出口非洲、阿拉伯、拉美和“一带一路”沿线国家和地区重点商品和领域开展“清风行动”,重点打击“一带一路”沿线国家的假冒伪劣商品。资料显示,今年上半年,我国与美国之间的进出口贸易数额下降,但与此同时,我国整体进出口贸易数额却在上升,主要是我国与欧盟、东盟以及一带一路沿线国家之间的进出口贸易数额在上升。在当前“一带一路”大战略的背景下,打击出口贸易中的侵权、假冒伪劣商品,是维护中国制造海外形象的重中之重。因此,根据“一带一路”战略的要求,不仅要加强海关等行政执法,司法政策也应当随之进行调整,重点应体现对合法商标权的保护以及对恶意抢注商标行为的有效遏制。


最后,以下问题仍值得进一步探讨:一是国内商标权人究竟有没有海外利益?二是在跨境电子商务大发展的形势下,如何看待注册商标的地域性?





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