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广告拦截行为的不正当性分析

2019-11-04 19:33 · 作者:布鲁斯   阅读:2108

——基于域外判决的对比论证


作者 | 王荷舒 北京允天律师事务所


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文7770字,阅读约需16分钟)


互联网广告作为当前我国互联网企业将流量合法变现的主要形式, 拦截或者屏蔽互联网经营者合法广告的行为被认定为不正当竞争,在道理和逻辑上似乎并无可指摘处,在司法实践中也是主流观点。然2018年1月,北京市朝阳区人民法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司“世界之窗浏览器”不正当竞争纠纷、广州市黄埔区人民法院就湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司“720浏览器”不正当竞争纠纷,接连作出浏览器屏蔽视频网站片头广告及暂停广告等行为不构成不正当竞争的认定,一时间引发行业、学界的持续热议,其中不乏支持和认同法院新判决的意见,亦多援引国外司法机关就广告拦截未认定构成不正当竞争的判例结论,强调我国司法应立足谦抑以避免过度干预自由竞争,广告拦截的合法化认定已是“世界潮流,浩浩汤汤”。更有观点认为,广告拦截是当事方可以通过市场竞争和技术对抗解决的问题,司法没有干预的必要;广告拦截的合法化,也可以反过来促使广告主采取对用户更加友好、制作更加精良的广告形式。 

那么就广告拦截这一问题而言,究竟是我国司法固步自封,还是域外观点放任激进?域外裁判对我国案例是否可参考?应当从何种角度分析?又在多大程度上可参考?本文拟以当前被引述较多的美国法院、德国法院判决的文本论述为出发点,与我国判例进行对照分析,以求在实证基础之上对相关问题进行有效讨论,望方家批评指正。 


 案例一   美国Kaspersky案[1]

Zango有限公司提供四款可下载的软件程序,如果用户同意安装有关软件并接收在浏览互联网时显示的在线广告,Zango可提供免费访问其资源(包含在线视频、游戏、音乐、工具和实用程序)的服务。该公司也提供有关软件的付费版本,如果用户希望在不观看广告的情况下访问Zango的资源,可以付费。 

卡巴斯基(Kaspersky)是互联网安全软件提供商,产品中包括“卡巴斯基互联网安全”(KIS)和“卡巴斯基防病毒”(KAV),帮助过滤和拦截不受欢迎的有害软件,即可能危害电脑的安全和功能的“恶意软件”。 

卡巴斯基软件将Zango软件视为广告软件,归于恶意软件的一种。在用户安装Zango软件或使用其访问互联网时,会对用户持续发出弹窗警告,让用户选择允许或拒绝下载/使用可能含有恶意软件的程序。Zango认为这种拦截干扰的行为使得用户不得不放弃安装或使用Zango软件。卡巴斯基提出,其拦截行为符合《通信正当法案》(Communications Decency Act)(美国法典第230(c)(2)(B)节)中的“善良人”(good Samaritan)免责条款。 

在该条款下,交互式电脑服务的提供商或用户都不必为信息内容提供者或其他人提供限制访问第(A)段中所述内容的技术方法而采取的任何行动承担法律责任。该(A)段下可以被拦截的内容包括:“提供商或用户视为淫秽、下流、猥琐、过分暴力、攻击性或其他不受欢迎的内容,无论这些材料是否受宪法保护。”  

在该案中,Zango公司没有明确就其被拦截内容不属于“不受欢迎内容”提出争议,在上诉中也主动放弃对该方面进行争议。地区法院下达了有利于卡巴斯基的即决判决,认为卡巴斯基的行为符合免责条件。美国上诉法院亦认为,虽然Zango可争议其软件并非第230(c)(2)节项下“不受欢迎的”内容,但因Zango在此放弃了这一观点,上诉法院也只能认为卡巴斯基有权主张免责。 

笔者认为,该案裁判结果表面上是对拦截和屏蔽行为未予追究法律责任,但从该案裁判思路来看,美国国会立法及法院司法的论证逻辑实际包含两个层次:首先,一般而言拦截他人内容构成侵权;其次,作为例外,如果拦截的是淫秽、暴力等不受欢迎的内容,可以免责。 

类比我国广告拦截案件中浏览器拦截视频广告内容的情形,论证起点同样应是一般而言构成侵权——尽管卡巴斯基对Zango软件安装和使用过程中向用户弹窗警告的情形,与浏览器经设定直接“跳过”视频网站广告播放视频内容的情形在表现上也存在差异——但是否符合例外条件,在此显然有关键性事实的区别:经审查播放的合法视频广告通常不属于“淫秽、下流、猥琐、过分暴力、攻击性或其他不受欢迎的内容”,或至少应由被告举证证明。事实上,在卡巴斯基案的判决中,上诉法院也提出了对该案所适用的免责条款被滥用的担忧,明确表示尽管该案判决结果如此,但如果拦截软件提供商的免责范围延伸到该案之外的情况可能造成严重的问题。拦截软件提供商可能滥用该豁免保护,通过将竞争对手的内容列为“或者不受欢迎”的,而实际出于反竞争目的、或仅仅出于恶意企图而拦截。拦截软件提供商可能拦截竞争对手的内容,而当竞争对手要求损害赔偿时,就以第230(c)(2)(B)节免责条款为挡箭牌。 

由此可见,该案中体现的美国立法和司法意见与我国司法实践中关于“拦截合法广告,构成不正当竞争”的主流观点并无实质冲突,尽管我国未见类似豁免条款的明确立法,却也不存在认定屏蔽或拦截恶意广告、病毒广告等行为也构成不正当竞争的案例。该域外案例中的Zango软件虽并非通常概念里的恶意软件,但其结果显然更多地是由于当事人在案件中相关诉讼主张缺位而造成豁免条款适用,具有个案特殊性。该裁判结果恐怕即使放在美国司法体系中也难以作为普遍参考,更何况是将其结果凭空移植到我国。 


 案例二   德国电视精灵案[2]

原告经营一家电视台,通过在所制作的电视节目中插入广告的方式获取收益,而被告生产和销售名为“电视精灵(Fernseh-Fee)”的操控设备,该设备可连接到电视机或者录像机上,用户可以借助该设备,设置在所观看的电视节目开始播放广告期间,电视机或录像机自动切换到其他没有广告的节目,并在广告播放结束后切回到原来的节目上。原告主张,根据反不正当竞争法第1条一般条款[3],申请和销售这种具有广告拦截功能的可安装设备、发送相应的命令信号以及经营这种服务,从妨碍和利用消费和市场扰乱等方面来看,构成不正当竞争行为。 

在该案中,德国联邦最高法院就被告行为不构成不正当竞争的论证大致可分为如下层次: 

原告有权提起诉讼并享有民事诉讼中的法定资格:虽然原被告公司属于不同的行业,但双方通过实际具体行为形成竞争,双方实际存在竞争关系。 
被告生产和销售“电视精灵”的行为不构成《反不正当竞争法》第1条下的针对性市场妨碍: 
(1)不存在与产品有关的不正当妨碍:当被告行为对竞争者的产品存在直接影响时,例如:损毁或损坏其产品时,才认定存在与产品有关的不正当妨碍。在本争议案件中,不存在对原告所提供服务的直接影响。被告对原告的节目,尤其是对其中所包含的广告没有直接影响。被告只是通过配备广告拦截功能的操控装置以及对其发射命令信号,让电视消费者在广告短片将节目打断时可以关闭电视机或切换到没有广告的电视台。 
(2)不存在不正当的广告妨碍:不正当的广告妨碍可能表现为通过损毁、损坏、消除或覆盖的方式妨害竞争者的广告,在个别情况中表现为对竞争者进行不正当妨碍。法院认为该案的情况并非这样。 
被告行为也不构成《反不正当竞争法》第1条下的普遍性市场妨碍:由被告出售广告屏蔽装置,虽然会让以广告作为经济来源的电视台(原告)的商业活动变得困难,但是不会威胁到其生存。原告在对自己的广告收入或其竞争者的损害方面,未提出威胁到以广告作为收入来源的原告生存的具体事实,也未提起上诉。法院所唯一考虑的是,在被告的广告拦截系统大范围传播时,向原告购买广告的客户(广告主)将减少广告时间的购买或只愿意为每个单位时间支付较低的价格,从而导致原告(今后广告定价)可能的收入损失,但从普遍性市场妨碍的角度来看,此类收入损失不足以构成违反竞争的假设。 

笔者认为,法院的论证逻辑下认定被告不构成针对性市场妨碍的关键事实之一是被告“电视精灵”设备的行为方式是在广告播放时帮助用户自动转台或关机,以避免用户实际观看到广告,用户仍然需等待广告时间结束后方可观看电视节目,而电视广告的正常播出和计费并不因此受到影响,或仅受到潜在影响。 

我国当前的浏览器屏蔽视频广告案件中,被告针对视频网站设置的广告拦截会使得视频广告无法正常播放,实际上对视频网站提供“免费视频+广告”整体性经营行为构成直接干预和妨碍。加之视频广告普遍采用的计费方式中包括按广告播放次数收取的模式,广告不被播放将不被计费,会造成视频网站广告收入实际且具体的损失。特别是在中国互联网产品长期以来免费模式为主、收费模式尚不成熟的大环境下,“免费视频+广告”不仅是视频网站回收版权成本的主要途径,也是通过免广告特权建立会员收费模式的基础。这与电视精灵案在行为方式、后果、影响等重要的事实问题上有巨大的差异。即使在浏览器拦截视频广告案中套用德国法院的论证逻辑,被告行为也完全可能构成法院所述的“损毁或损坏原告产品/服务”的不正当妨碍、或者“通过消除等方式妨害竞争者的广告”的不正当广告妨碍、甚至普遍性市场妨碍。因此,电视精灵案的裁判结果亦不足以成为相关案件的参照。 


 案例三   德国Eyeo系列案 

德国科隆州的Eyeo公司是广告屏蔽插件Adblock Plus(ABP)的软件服务提供商,2015年至今曾在德国多个地区法院被起诉(原告大多是以广告收入运营新闻资讯网站的传媒企业),如: 

法兰克福州法院2015年11月26日认定ABP广告屏蔽软件构成不正当竞争,裁定颁布临时禁令(LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.11.2015, Az. 3-06 O 105/15)[4]; 

汉堡州法院2015年4月21日判决认定ABP广告屏蔽软件不违反竞争法(LG Hamburg, Urt. v. 21.04.2015 - 416 HK O 159/14)[5]; 

科隆州高院2016年6月24日判决认定ABP广告屏蔽软件本身不违反竞争法(OLG Köln, Urt. v. 24.06.2016, Az. 6 U 149/15)[6]。 

在该系列案件中,虽有法院认为ABP广告屏蔽软件构成不正当竞争,但也有多个法院认为ABP广告屏蔽功能不违反竞争法,各法院对后一结论的论证理由和角度有一定重合。下文以科隆高院二审判决的相关论证[7]为例进行讨论: 

原告是一家出版商,通过其子公司以互联网服务的方式提供内容。被告提供的ABP软件是一种用于互联网浏览器上的免费插件,作用是拦截网站上的广告内容。ABP以黑名单的方式制订了一系列过滤规则。使用ABP的德国用户可采用特定过滤清单(“Easylist”或“Easylist Germany”)作为过滤标准,这些过滤清单包含ABP会过滤掉的在线提供商的服务器路径,包括对原告或其子公司造成影响的服务器路径。用户访问原告网站时,被纳入这些过滤清单的广告提供者提供的内容将会被拦截。原告请求法院判决被告不得在德国提供、推广、销售或通过第三方销售包括“Easylist”和“Easylist Germany”在内的广告屏蔽软件。 

被告辩称,ABP是一个开源软件,其源代码是对外开放的,任何人都可以进行复制或者随意修改并且以自己的名义进行提供。该软件还可用于避免恶意软件的入侵以及防止使用互联网服务时收集不必要的用户数据。适用于ABP软件的过滤清单(如EasyList和EasyList Germany)也都是公开的,任何人都可以修改、订阅和使用,并不是由被告创建或者维护的名单。要使用哪个过滤清单完全由用户自己决定,被告的ABP软件只是在按照过滤清单进行处理,用户可以控制过滤过程。被告认为,屏蔽用户不希望看到的广告不仅有助于用户的自我决定,而且此类屏蔽软件能够帮助用户从数据保护和数据安全角度避免电脑上出现并不希望的数据流。即使从新闻自由的角度考虑,这种正当防卫权也是防止不必要信息的适当措施。被告的行为也不存在故意排挤原告的意图。而且也不存在有针对性的竞争妨碍行为。原告的核心业务并没有受到被告软件的影响。 

法院认为,原告主张的违反《反不正当竞争法》第3条第1款和第4条第1点规定进行有针对性的妨碍不成立,因为被告既并没有损害原告利益的主观意愿,其产品也并不足以过度影响原告竞争力的发展。判定给原告造成消极影响的方式是否正当,一方面要看是否有损害对方的主观意愿,另一方面还要看竞争对手以适当方式将服务投放市场的能力是否受到过度损害。在后一种情况下,需要全面评估具体案件的情况,平衡竞争者、消费者、其他市场参与者和普通大众的利益冲突。 

法院还认为,被告行为没有违反禁止普遍性市场妨碍的规定。只有当一种竞争行为单独或者与竞争对手预期采取的类似措施相结合后导致效能竞争受到严重威胁时才构成市场妨碍。因此,该行为是将某种特定的供给形式挤出市场的情形,但是本案并不存在这样的情形。尽管被告提供的软件会影响到原告提供的免费内容与广告的结合,但是并没有证据表明,如果不与广告结合在一起原告就无法提供内容。且原告已经能通过技术手段将使用广告屏蔽软件的用户拒之门外,保障其提供的内容与广告结合在一起,并避免呈现不带广告的纯内容产品。特别是考虑到在数字内容领域向用户提供纯付费产品是完全可行的。 

笔者认为,该系列案件与我国浏览器广告屏蔽案件在基本案情上有较之其他域外案例更高的相似度,但仍存在显著差异:在ABP案件中,被告在抗辩中特别指出,其所提供的插件程序开源、免费,并明确否认自身是过滤清单的提供者。也就是说,被告主张其插件本身仅实现过滤功能,但具体过滤哪些网站,完全由用户选择的过滤清单决定。而在国内浏览器屏蔽广告案件中,绝大多数的浏览器被告提供的“强力屏蔽”功能选项是插件和过滤清单的集成,可以认为浏览器同时是插件和过滤清单的提供者。因此,仅作为插件程序提供者的ABP较之同时作为过滤清单提供者的浏览器,在主张技术中立、无针对性方面显然更占据优势[8]。 

另外,宏观上的国情差异也可能是影响裁判思维的重要原因:如前所述,互联网经济作为近几十年我国发展势头最迅猛、业态最丰富的新经济板块,是在普遍的“免费+广告”模式基础上形成的,这就决定了我国互联网企业参与市场竞争过程中很大程度上依赖于广告回收成本,也需要长期等待网络用户的经济水平、付费意识和习惯等的提高和完善。这与主要将互联网视为实体经济线上延伸、用户大多具有付费习惯的德国经济大背景对比而言差异显著。司法者对同一问题的认识和理解、解决方案的可行性、影响范围、作用效果等均会受到特定现实经济环境的制约和影响,而这些现实因素也是裁判过程中所应予以充分权衡和考量的。 

作为对比,“世界之窗浏览器”案件和“720浏览器”案件分别经北京知识产权法院和广州知识产权法院二审审理,目前均已作出撤销一审判决、仍认定涉案浏览器的屏蔽网站广告的行为构成不正当竞争的终审裁判。 

在“世界之窗浏览器”案件中,二审法院认为: 

对反不正当竞争法第二条原则条款的适用应持十分慎重的态度,以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言,只有在该行为违反公认的商业道德时,才宜将其认定为不正当竞争行为。同时,因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序,而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利,因此,在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时,亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证: 

从公认的商业道德角度考虑,国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第十六条禁止性规定足以说明主管机关已将对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、等限制措施的行为认定为违反公认商业道德的行为。即使仅仅依据常识,同样可以得出相同的结论。被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中,经营者的合法经营行为不受他人干涉,他人不得直接插手经营者的合法经营行为,此为最为基本且无需论证的商业道德。这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域,以及其是否符合用户的现阶段需求均并无关系。 

从社会总福利量化分析的角度验证,其一,就短期来看,视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化,由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本,这一变化很难说对用户有利。其二,就长期来看,这一情形将很可能造成背负沉重版权成本的整个视频网站行业出现难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站,但这必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少,从而客观上导致用户的利益受到损害。 

因此,法院认定被诉行为不仅有违公认的商业道德,且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害,被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。 

在“720浏览器”案件中,二审法院认为: 

根据互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行为的法律性质,被诉行为干扰和影响了原告公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权,属于对他人处分权的侵犯,违反了互联网领域公认的商业道德。 

同时,被告行为的实质是将Adblock Plus插件内置于“720浏览器”并根据被告的意思选择、编辑过滤规则后拦截屏蔽芒果TV网站视频广告(含功能按钮)的经营浏览器行为,而非单纯向用户提供AdblockPlus插件技术、由用户按其需求安装于浏览器并自行选择、编辑过滤规则的行为,其实际使用的目的亦并非单纯为消费者谋福利,实质是为了增加浏览器自身的用户资源和谋求更多的交易机会,故其技术中立进行抗辩明显与事实不符。 

笔者认为,某些认为当事方仍可以通过采取其他技术手段等进行对抗的观点,可能并未充分理解我国互联网企业(尤其是背负天价版权成本、持续亏损经营的视频网站)的经营和生存对于“免费+广告”模式的依赖程度,也未充分评估“军备竞赛式”的技术对抗是否仅是对社会资源的无谓浪费;某些认为广告拦截合法化可以促进广告优化的观点,可能并未考虑到所举例的“XX秒后可关闭广告”的Trueview广告模式并不是在广告屏蔽软件压力之下为改善用户观看体验而产生,也并未注意到采用Trueview模式、以用户生成内容(UGC)为主的Youtube类网站与我国以精品头部内容资源为主的视频网站其实缺乏可比性。前述两案的二审法院均从我国的法规和商业道德内容出发,对案件的关键事实和技术进行细致分析和定性,甚至通过经济学分析工具就行为后果对整体社会福利的影响进行评估和验证,从而使得案件审理具体问题的结论能够回归到我国经济环境、竞争秩序、法律背景之下,经得起推敲并值得肯定。 

当然,笔者完全同意《反不正当竞争法》作为具有兜底保护性质的行为法——特别是其原则性条款——司法者适用时应当审慎并保持谦抑,将市场或技术可以解决的问题留给市场或技术去解决,以最小程度干预竞争;但审慎谦抑不等于司法者要对明显违反行业内公认的商业道德的行为置之不理,也不等于对市场或技术难以有效率地解决的问题袖手旁观,更不等于对域外判决结果全盘照搬。一份判决内容往往包含裁判理由(ratio decidendi)和其他内容(obiter dicta)两个部分,其中只有与案件裁判思路紧密相关的裁判理由才会对在后裁判形成拘束力,也只能在与先例案件案情关键事实相同或类似、从而可以采用相同裁判理由的在后案件中参照和适用。因此,评价在先判例的参考价值和指引效力要先对其裁判理由进行分辨,对于案情确属相同或类似的才作为先例考虑。尤其在借鉴和适用域外判例时,更应警醒任何司法判决都并非机械推理,而是在特定时空经验下对现实纠纷的回应,是故更需要细致考察不同案件在立法、政策、国情等相关层面的差异,不仅是择善者而从,还要择适者而从,方能避免落入邯郸学步的境地。经文本阅读和分析可知,此前援引较多的域外案例与我国的广告屏蔽案例存在各种案情事实差异,裁判结论均有赖于特定法律和国情背景,是否足以参照适用并不是一句“国外司法立足谦抑”所能笼统归因的。 


[1] 该案判决原文可从以下链接获取:http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2009/06/25/07-35800.pdf  


[2] 该案判决原文可从以下链接获取: 

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2004-6-25&client=2&nr=30179&linked=urt&Blank=1&file=dokument.pdf 


[3] 该案判决于2004年6月,适用的是德国1909年版反不正当竞争法的第一条原则条款,即:“在商业交易中以竞争为目的,为违背善良风俗至行为者,可向其请求停止侵害和损害赔偿。”参见颜晶晶:《德国


[4] 该案判决原文可从以下链接获取:https://www.telemedicus.info/urteile/Wettbewerbsrecht/1651-LG-Frankfurt-a.M.-Az-3-06-O-10515-Anbieten-eines-Adblockers-mit-Whitelist-ist-unlauterer-Wettbewerb.html  


[5] 该案判决原文的英语译文可从以下链接获取:https://arstechnica.com/wp-content/uploads/2016/12/20161125_Judgment-Hamburg_Eyeo_Spiegel_EN.pdf


[6] 该案判决原文可从以下链接获取:https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2016/6_U_149_15_Urteil_20160624.html  


[7] 该案判决关于ABP广告拦截不违反竞争法的认定,经德国联邦最高法院再审并于2018年4月19日判决维持,该再审判决原文可从以下链接获取:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2018&Sort=3&anz=78&pos=0&nr=88498&linked=urt&Blank=1&file=dokument.pdf  


[8] 值得注意的是,ABP经营推广过程中存在推荐用户选用、甚至预置Easylist供用户选择等做法,其行为效果与浏览器直接集成特定过滤清单的实质差异似乎微乎其微。如果浏览器改用类似ABP的推荐方式,将对过滤清单的选择进一步交给用户,是否仍然构成不正当竞争,值得商榷和探讨。 


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