知产力,为创新聚合知识产权解决方案

平台经济反垄断 | 互联网平台企业的市场支配地位认定 ​

2021-05-14 10:16 · 作者:知产力   阅读:12453

图片


图片


市场支配地位分析需建立在所界定的相关市场上,而界定不同范围的相关市场,会直接影响市场支配地位能否认定。

作   者 | 吴鹏 、董柯 、龙睿 北京市中伦律师事务所
编   辑 | 白战堂

引言

经营者在相关市场上具有市场支配地位是分析和评估相关行为是否构成滥用市场支配地位行为的必要前提。因此,是否可能被认定具有市场支配地位也往往是企业合规工作中关注的焦点问题。对于互联网平台企业更是如此,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(简称“《指南》”)发布之后,明确指出互联网平台的市场支配地位判定还需要在《反垄断法》的基础上,再结合平台经济的特点,从更多因素、更全面的分析和考虑。无论是对相关市场的合理界定、还是在个案中对法规列举的要素进行综合分析,以及如何衡量每一个要素在个案分析中的权重,都是合规工作中会产生难点和不确定性的环节。


近期,国家市场监督管理总局(以下简称“市监总局”)相继发布了对阿里巴巴集团[1]和对上海食派士商贸发展有限公司[2]的行政处罚决定书,互联网平台企业的反垄断合规工作在更有章可循的同时也变得更为紧迫。本文我们拟结合新近发布的指南和案例,根据我们实务中的经验和国内外前沿关注,着重探讨与互联网平台企业市场支配地位认定相关的几个重要问题。进一步协助互联网平台企业提高对商业模式的风险把控,在全面降低风险的同时,也能避免因信息不对称而过度合规所带来的不必要成本。


一、互联网平台的市场界定选择


市场支配地位分析需建立在所界定的相关市场上,而界定不同范围的相关市场,会直接影响市场支配地位能否认定。因此对于互联网平台企业,界定一个合理范围的相关市场,会直接影响对自身市场力量评估的准确性。

总体来说,《指南》明确不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同,采取个案分析原则。由此可见关于市场界定问题,尤其是市场是否需要细分在不同案件中是存在差异的,互联网平台企业需要结合具体案情、案件性质,进行综合分析。在反垄断行政执法案件中,执法机关更为关注对整体市场竞争秩序的维护,相较而言,对于反垄断民事纠纷,更聚焦于诉争的滥用行为及救济民事主体因垄断行为遭受的具体损害为目的,有可能会在一个更关注行为和受损方的、更细分的市场上进行界定。从这个意义上讲,不排除执法机关和司法机关对于类似案件的市场界定会有不同的结论。

0

回归竞争行为所处的市场


《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二条规定,任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。因此界定相关市场需从行为出发框定大致的范围,例如互联网平台企业待评估的商业模式或待评估行为所处的市场、主要面临的竞争对手、主要竞争的业务领域。

尽管平台经济业务类型更为复杂、竞争形态多样,但《指南》明确平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析,依然遵循传统反垄断法分析框架进行。

界定单边市场还是多边市场


互联网平台具有双边甚至多边性,在多边平台背景下, 多边客户群体、商品和技术等要素相互交织,为多边平台的产品市场界定带来多层面的挑战。《指南》明确了多边平台市场上界定单边和界定多边均有可能性,[3]但在实践中如何选择具体界定哪边的市场或者整体界定平台市场,则要结合案例进行总结和理解。

以阿里巴巴处罚案为例,市监总局界定的相关市场为网络零售平台服务市场,是从平台整体层面进行的界定,同时从平台内经营者(即“商家”)和消费者这两端需求者出发,进行需求替代分析。平台因为具有网络效应和规模效应可以聚拢和匹配平台双边的商家和消费者,呼应了《指南》第四条中关于相关市场界定的规定,“当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。”在美国较为早期的司法实践中,著名的美国司法部诉Visa和MasterCard案和美国司法部诉运通案[4]中,美国法院将信用卡所提供的服务区分为发卡服务和网络收单服务,认为发卡服务和网络收单服务是可以分离的。

据此,在判断多边平台的市场界定时,平台向各边所提供的服务是否可以客观分离可以作为一项重要的判断指标。阿里巴巴处罚案中,表面上来看“二选一”行为主要发生在平台对商家的这一端,并且平台主要向商家端收取服务费,而向消费者端提供的是免费的服务。但实际上,平台收取服务费的本质是对商家与消费者的交易抽成,平台所提供的服务是一个囊括双边的整体。网络零售平台连接的用户群体虽然不同,但相互依存关系却十分明显,即商家和消费者通过平台进行交互,并且相互吸引。平台对于各边用户群的价值取决于另一边用户群的数量。商家数量越多,网络零售平台的商品品类越齐全,能吸引更多的消费者,反之亦然。

03

是否需要细分市场


对于互联网平台企业来说,相关市场是否需要细分、细分的程度直接影响市场支配地位的判断,这也是合规中较难把握的一个问题。阿里巴巴处罚案中,市监总局界定的是“中国境内网络零售平台服务市场”,在上海市市场监督管理局(以下简称“上海市监局”)针对食派士公司限定交易行为的行政处罚案(以下简称“食派士案”)中,上海市监局根据语言、平台的业务范围以及地域这几个要素进行了细分,将相关市场细分至“上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”,两案均是针对互联网平台企业作出处罚决定,但界定的相关市场的范围却明显不同,体现执法机关坚持个案分析的原则,互联网平台市场细分问题需要在具体的案件中整体考量。结合案例和我们的实务经验,可以从以下的角度予以考虑:

(1)起点商品或服务是否因细分类目的不同而有所区别

例如阿里巴巴所提供的网络零售平台服务作为起点服务,本身已经涵盖了其平台上众多的商品品类,不因所处的商品品类不同而有所区别,阿里巴巴案处罚决定书提到:“为不同商品品类提供的网络零售平台服务属于同一相关商品市场。根据平台内商品品类不同,网络零售商品可分为服装、电子数码、家用电器、食品、化妆品、家居用品、家装建材等细分品类,各个细分品类又可进一步划分,但对平台内经营者和消费者而言,网络零售平台服务内容并无本质区别。”而食派士案中,食派士提供的仅是线餐饮外送服务,起点服务本身已经细分至餐饮外送的类别之下。

(2)替代性分析的角度

可以考察需求者对于平台的需求、供给者对于平台的投入,是否因细分类目的不同而有所区别。以阿里巴巴的天猫平台为例,商家和消费者在选择入驻平台或购买平台时会综合考虑平台的整体情况,其一是平台的综合服务能力,具体体现在商品信息展示、营销推广、搜索、订单处理、物流服务、支付结算、商品评价、售后支持等具体服务之中;其二,对于商家来说,平台的用户数量是影响其能否实现盈利的关键因素,商家面对的潜在消费者数量越多,商家销售商品/服务、实现盈利的可能性就越高。

(3)待评估行为所处的市场层面

在阿里巴巴处罚案中,市监总局认定“二选一”行为在整个网络零售平台层面实施,而非集中发生于某一细分商品品类。食派士案中,食派士实施的与合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”、要求不遵守条款的商户从竞争平台下架等等限定交易行为,则具体发生于餐饮外送领域。

此外,结合阿里巴巴处罚案和食派士案中界定的相关市场,执法机构不仅关注更大层面市场中的滥用行为,也关注更小层面相关市场的竞争秩序。据此,对于平台领域的经营者,无论其体量如何,都有反垄断合规的注意义务。


二、市场支配地位的分析因素


01

市场份额


提高市场份额是企业在运营中重要的商业目标,作为市场支配地位认定中唯一一项直接量化的指标,对于企业反垄断合规的参考价值不言而喻。《反垄断法》第十九条规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的可以推定具有市场支配地位。在奇虎诉腾讯垄断案[5](以下简称“3Q案”)中,最高院认可腾讯在即时通信服务市场的份额超过80%。但认为在动态竞争效应明显的即时通信市场上,高市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在。在新经济的背景下,随着社会中占主导地位的产业发生了变化,创新在经济发展中所占的驱动作用也日益增强,相较于旧经济时代,市场中多多少少都存在不同程度、不同维度的竞争。因此,无论是《指南》的规定,还是阿里巴巴处罚案中的认定都没有排除市场份额的指示作用,竞争与市场力量是可能共存的。这也一定程度上与平台经济相关的经济学研究结论相匹配,在平台经济中,市场有发生倾覆的可能。在平台经济特点之下,市场份额的考察方式为:

(1)高份额可表征市场力量,但不意味支配地位一定存在

互联网平台企业的市场份额高往往能够说明市场力量强大,但超过50%不能直接推定具有支配地位,未达到50%也不能说明不具有被认定为支配地位的风险,还需要结合平台市场的竞争状况、平台企业控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、进入相关市场的难易程度以及基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素综合判断。

(2)多项市场份额指标参照考察

销售额是传统反垄断案件中企业选用计算市场份额的主要指标,但是由于平台网络效应的存在,起初平台缺乏用户,销售额极其低下,一旦用户开始增多,网络的外部效应开始显现,销售额会急剧上升,形成用户增多和销售额提升的循环。由此可见,销售额并不能成为评判平台市场支配地位的唯一标准。[6]

阿里巴巴处罚案中,阿里巴巴提出衡量网络零售平台服务市场份额的指标多元且不统一,不能以单一指标推定当事人具有支配地位。市监总局对此不予认可,而是从平台服务收入和平台商品交易额两个指标,计算出阿里巴巴市场份额均远超50%。由此可见,平台经济领域存在多元的、统计口径不一的份额指标不仅不能否认市场份额的意义,还可以互相印证、进一步增强每一项指标的可信程度,单个指标的指示作用有限。《指南》规定,确定平台经济领域经营者市场份额,可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重。

互联网平台企业在具体选用指标时可以结合数据的可获得性进行选择。需要注意的是,由于用户多栖性因素的存在,一个用户同时使用多个平台的现象十分普遍,因此在选用“活跃用户数、点击量、使用时长”这类指标计算市场份额时,各家企业的市场份额会有重叠,因此如果计算出的市场份额超过50%时,对于推定支配地位的参考性相比于没有重叠性的统计指标会低一些,但可作辅助性参考。

(3)市场份额的持续时间能一定程度上反映市场力量

平台经济竞争多样,很长一段时间,这种竞争态势令国内外反垄断执法感到力有不逮。按照经典反垄断法的理论,高度集中的市场结构和高利润的定价权力都意味着对消费者权益的损害,但在平台经济中,有观点认为平台企业的市场力量并不稳定,同时,由于跨界竞争的存在,企业在某一时间点上所体现出的垄断特征可能会在下一秒迅速失去,强行干预反而不利于激发市场的创新。[7]因此,单个时间点上的高市场份额指示作用有限。

对于竞争和市场力量认定的两难,目前《指南》在承认平台经济领域中在认定市场支配地位时,可以考虑相关行业的竞争特点和市场创新,但也明确可以考虑网络效应、锁定效应等因素。作为一种平衡,在认定市场份额因素时纳入了时间维度的考虑因素,即市场份额的持续时间。以阿里巴巴处罚案为例,市监总局认定阿里巴巴集团长期占有较高市场份额,具体计算的是2015至2019年这5年的市场份额,从执法角度给出了5年作为一个合适的观察时间段长度,这可以为企业合规提供一个参考。

02

关联市场的市场力量


在阿里巴巴处罚案的决定书中,就当事人是否具有市场支配地位,市监总局关于“当事人在关联市场具有显著优势”的分析值得引起企业的关注。在分析中,市监总局指出,“当事人在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局,为当事人网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力,进一步巩固和增强了当事人的市场力量。”通过这一分析,市监总局明确了企业在关联市场的力量可能具有的杠杆效应,可以进行力量传导的观点。这样的认定方式,尤其是对于平台巨头而言,如果存在滥用行为,企业的违法风险会增大。

在过去的十几年间,数字经济蓬勃发展,平台企业在崛起的过程中积累了大量的资本,在业务拓展的过程中也逐步扩大了经营及投资所涵盖的业务范围,除了阿里巴巴处罚案的决定书中提及的“物流、支付、云计算”外,平台企业中还存在广泛布局例如文娱产业、O2O、社交移动、金融、出行等领域的事例。这些业务领域各不相同,但相互关联,彼此支持。对于进行了生态布局的平台企业,市监总局在阿里巴巴处罚案中关于关联市场的态度意味着,企业需要提高其反垄断的合规注意义务。对于这类型的企业,市场支配地位的认定一定程度上会相对独立于相关市场的界定,无论潜在违法行为出现在哪一个具体的市场中,企业都存在因为其综合实力而被认定具有支配地位,进而加大行为违法性的认定可能。当然,关联市场的力量是否必然会加强特定市场的市场力量需要进行个案分析。

此外,根据阿里巴巴处罚案,在对平台企业市场支配地位的认定分析中,财力与技术条件、其他经营者的依赖性等要素与关联市场力量也是相互关联、相互印证的,正是因为平台企业在这些众多维度下均具有优势,得以最终确立其市场力量或支配地位。

03

待评估行为对考察市场力量或支配地位的关系


本文聚焦于探讨互联网平台企业的市场支配地位认定问题,篇幅所限难以针对滥用市场支配地位的行为逐一进行分析。然而如前所述,对于待评估行为的考量会贯穿于市场界定和市场支配地位的每一环节,虽然待评估行为的违法性需要建立在具有市场支配地位的基础之上,但是市场力量的考量和市场支配地位的认定,却不可脱离行为而单独进行。

以“二选一”为例,在自由选择的情况下,商家会天然愿意布局多个销售渠道,这符合商业利益最大的目标,因此一个不具有市场力量的企业,实际上也难以要求商家只在其平台上进行经营。从这个角度来看,能够成功实施某些行为本身也能一定程度印证市场力量或支配地位的存在。

此前《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中规定:“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。《指南》正式出台的版本中删去了这一规定,相当于从规定的层面否定了不界定相关市场、直接认定垄断行为的这种分析方法,然而对于互联网平台企业内部合规来说,这一条在内部评估自身或竞争对手企业的市场力量时仍然有参考的意义。


三、结语



互联网平台领域从早期的横向规模扩张正走向产业链纵深化发展,从3Q案中最高院认为动态效应明显的即时通信市场,难以认定支配地位,到阿里巴巴处罚案中,市监总局认定阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台市场具有市场支配地位,我国执法和司法实践在不断摸索和掌握平台经济规律,与此同时,一套与时俱进的竞争监管体系和规则也逐渐清晰。在这一背景之下,我们理解今后互联网平台领域的反垄断执法和司法实践可能会更加活跃,作为互联网平台企业,尤其是在相关市场具有一定规模和市场力量的互联网平台企业,更应当重视反垄断合规,在早期阶段准确评估自身的市场力量,能有效识别和降低商业模式中存在的垄断风险,也能够及早识别竞争对手的相关竞争行为是否涉嫌垄断,将反垄断合规作为有效参与市场竞争的优势和武器,共同创建健康良好的营商氛围。


1.市场监管总局发布阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书,国市监处〔2021〕28号,http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210409_327698.html 。 

2.市场监管总局发布上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位行政处罚决定书,沪市监反垄处〔2020〕06201901001号,http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210412_327737.html 。 

3.《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第四条第(一)项。 

4.Unite States of America, et al. v. American Express Company and American Express Travel Related Services Company, Inc., Decision 10-CV-1196 (NGG) (RER). 

5.奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案,(2013)民三终字第4号。 

6.孙晋:互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心,《科技与法律》2019年第5期。 

7.约瑟夫·熊彼特.资本主义、社会主义与民主[M].吴良健译.商务印书馆,2004.151-177。 


(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)图片来源 | 网络

  • “江小白”赢了(附最高法再审判决)

    近日,备受关注的重庆江小白酒业有限公司(下称江小白公司)与重庆市江津酒厂(集团)有限公司(下称江津酒厂)之间的“江小白”商标之争有果,最高人民法院一锤定音,“江小白”商标属于江小白公司。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 重磅发布 | 2017年知识产权诉讼实务大数据观察榜TOP10

    由知产力与IPRdaily联合推出的2017知识产权诉讼实务大数据观察榜TOP10正式发布!本次活动秉持客观、公正的原则,旨在对2017年度我国知识产权代理服务行业进行回顾与总结。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。